Слідчі (детективи), дізнавачі або прокурори різноманітних відомств – Поліції, СБУ, НАБУ, БЕБ, ДБР у межах кримінальних проваджень постійно проводять обшуки у приміщеннях (місця проживання підозрюваного, офісі, транспортного засобу) з метою виявлення знарядь злочину, майна, здобутого злочинним шляхом або інших слідів злочину. Обшуки мають проводиться на підставі ухвали слідчого судді, окрім невідкладних випадків (у ході переслідування підозрюваного у скоєнні злочину, необхідності врятування життя).
Особистий обшук проводиться виключно у межах кримінального провадження у двох випадках: при затриманні особи; під час обшуку житла (іншого володіння, місця роботи) особи, лише якщо є обґрунтовані підстави вважати, що особа при собі переховує докази (речі), що мають значення для кримінального провадження.
Разом з тим, проведенні обшуки не завжди є незаконним, якщо він проведений: без ухвали слідчого судді (виняток: невідкладні випадки) або за межами, викладеними в ухвалі; якщо проведення обшуку очолює особа яка не є не слідчим та не прокурором, без понятих з порушеннями відеофіксації або застосуванням психологічного тиску, залякування чи перевищення сили, з виїмкою майна яка не може мати відношення до обшуку або майна сторонніх осіб. також Одна із основних безумовних ознак незаконності обшуку є його проведення без участі адвоката, якщо Особа поставила таку вимогу.
Які ж наслідки для Особи, у якої проводиться обшук у разі відсутності досвідченого адвоката під час обшуку ?
Наслідки для Особи, підозрюваної (обвинуваченої) скоєнні злочину можуть бути тяжкими, оскільки результати обшуку можуть в подальшому серйозно вплинути на хід слідства у кримінальному провадженні, вирішення питання повноти доказовості вини особи у вчиненні кримінально карного правопорушення і, як результат, обґрунтованості та законності притягнення особи до кримінальної відповідальності. Без участі адвоката незаконні дії правоохоронних органів під час обшуку залишаться непоміченими та незафіксованими, що значно ускладнить захист цієї особи у суді. Адже існує ризик визнання судом доказів вини особи у вчиненні інкримінованому йому злочину законним (допустимими), навіть якщо вони отримані із порушеннями.
Адвокат, який приймає участь під час обшуку Особи може подавати клопотання, фіксує допущені порушення, вносить зауваження до документів, складених правоохоронцями в процесі та за результатами обшуку, оскаржити в подальшому незаконні дії правоохоронців при проведенні обшуку. Окрім того, адвокат може запобігти необережним діям чи висловлюванням Особи, яка, як правило, перебуває у нестабільному психоемоційному, стресовому стані та які в наступному можуть бути використані проти неї.
Отже, перед початком обшуку, перш за все потрібно поставити вимогу про забезпечення участі при виконанні цієї слідчої дії адвоката. Присутність адвоката дозволить зафіксувати процесуальні порушення, уникнути можливих зловживань і забезпечить захист клієнта як під час обшуку так і в подальшому на всіх етапах кримінального провадження знецінити цінність проведення такого обшуку.
ПОСЛУГИ АДВОКАТА АО «ТКАЧУК І ПАРТНЕРИ» ПРИ ПРОВЕДЕННІ ОБШУКУ:
1.Участь при проведенні слідчої дії-обшуку, в процесі якого:
-контроль проведення обшуку у відповідності до Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі проведення обшуку в межах відповідної ухвали суду;
-заява клопотань;
-фіксація правопорушення (зауваження (заперечення) в протоколі, фото –відеофіксація);
-контроль за правильним оформленням вилученого майна (документів);
-консультація клієнта щодо відповідей на поставлені правоохоронцями питання, щодо підпису наданих документів та з інших питань, що виникають в процесі обшуку;
2.Оскарження до слідчого судді незаконних дій та правопорушень, допущених при обшуку, у тому числі з питань незаконності вилученого майна (документів) та їх повернення.
Звертаємо увагу, що за наявності ухвали слідчого судді обшук може бути проведений без Вашої участі. У такому випадку адвокат, вивчивши відповідну документацію, при необхідності, грамотно підготує скаргу на неправомірні дії правоохоронних органів під час обшуку. При цьому допомога адвоката особливо знадобиться при неправомірному вилученні майна, грошей, коштовностей, документів на предмет їх повернення власнику.
ПРАВОВІ ПОЗИЦІЇ СУДІВ ПРИ РОЗГЛЯДІ СПРАВ ЩОДО НЕЗАКОННОГО ОБШУКУ:
1.Якщо незаконним діями правоохоронних органів під час проведення обшуку, у тому числі неправомірно вилучивши грошові кошти та не повернувши їх власнику, Особа зазнав моральних страждань (що доведено, у тому числі психіатричною експертизою) суд задовольняє позов Особи про стягнення з Державного Бюджету на користь цієї Особи моральну шкоду.
Верховний Суд 27.03.2024 залишив в силі постанову суду апеляційної інстанції про часткове задоволення позову Особа 1, Особа 2 ( у т.ч. в інтересах Особа 3) про стягнення з Державного бюджету на користь Особа 1 50 000 моральноъ шкоди за безпідставне та незаконне вилучення та неповернення коштів, вилучених в ході обшуку, який також проведено із порушеннями.
Суть позовних вимог в тому, що вилучені у позивачів у ході обшуку за їх місцем проживання грошові кошти у розмірі 287 044 дол. США, 221 980 євро, 7 190 польських злотих, 36 000 грн протягом більше як одного місяця безпідставно не були повернуті його законному володільцю, а тому є підстави, передбачені Законом від 01.121994 № 266/94-ВР «Про порядок вдшкодування шкоди, завданої горомадянинові незаконними діями органів досудового розслідування, прокуратури і суду», для відшкодування шкоди, оскільки судовим рішенням встановлено незаконність процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян, зокрема, неповернення протягом тривалого часу тимчасово вилученого майна без накладення на таке майно арешту.
Погоджуючись із судом апеляційної інстанції ВС зазначив що на вилучені в процесі обшуку кошти не було накладено арешт, а отже вони повинні були бути повернуті Особа 1, що зроблено не було.
Крім того, проведення обшуку відбувалось з фізичним втручанням у їх житлове приміщення, шляхом виламування вхідних дверей та воріт житлового будинку. Вказані події залишили непоправний слід у пам`яті та психіці позивачів, оскільки обшук відбувався о 07:03 ранку, під час чого, виламавши двері, озброєні особи проникнули в їх житло і розпочали обшук у досить грубій манері.
До того ж, внаслідок незаконного утримання тимчасово вилученого майна без накладення на нього арешту Особа 1 зазнав моральних страждань, не міг дбати про сім`ю. Незаконні дії органів досудового слідства та суду негативно вплинули на стосунки позивачів з оточенням, вони змушені докладати значних зусиль для їх відновлення та поновлення своїх порушених прав.
ВС погодився із апеляційним судом, який визначаючи розмір моральної шкоди, завданої Особа 1, урахував висновок експерта за результатами проведеного дослідження психологічного стану позивачів.
Відносно інших позивачів суди відмовили у задоволенні позовних вимог за недоведеністю спричинення їм моральної шкоди незаконним діями правоохоронних органів під час проведення обшуку.
2.Недопустимо проводити обшук під виглядом огляду. Якщо на момент рішення про огляд житла (приміщення) вже були дані про причетність особи і проникнення здійснювали для підтвердження підозри, а не для фіксації ознак події злочину, така дія є обшуком, а не оглядом.
Якщо обшук проводиться працівниками поліції які не включені до слідчої групи по кримінальному провадженню, докази, здобуті в ході цього обшуку, є недопустимими доказами по справі.
Верховний Суд від 26.09.2022 залишено без змін вирок суду апеляційної інстанції, яким Особа 1 засуджено за ч. 2 ст. 121 ККУ та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років; на підставі ч.1 ст. 71, п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 ККУ за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за іншим вироком; остаточно призначено Особа 1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
Справа розглядалась неодноразово, скасовуючи 17.03.2021 ухвалу апеляційної інстанції ВС зазначив, що якщо на момент рішення про огяд житла вже були дані про причетність особи і проникнення здійснювали для пдвердження підозри, а не для фіксації ознак події злочину, така дія є обшуком, а не оглядом.
Огляд житла за ч. 2 ст. 237 КПКУ проводиться за правилами обшуку; для проникнення потрібно виключні підстави: ч. 3 ст. 233 КПК або ухвала за ч. 2 ст. 234 КПК.
Суд належно і переконливо має обґрунтувати з яких підстав проведена слідча дія є оглядом місця події, а не обшуком та які саме ознаки злочину були виявлені за результатом такої слідчої дії.
Під час нового розгляду, апеляційний суд погодився з доводами апеляційної скарги адвоката щодо недопустимості ряду протоколів слідчих дій, зокрема, огляд (фактично обшук) приміщення кафе-бару, речових доказів (скляних пляшок, вилучених під час огляду в кафе-барі), оскільки слідчі дії, за результатами яких були складені вказані протоколи і вилучені речові докази, були проведені неуповноваженою особою. Так, по вказаних процесуальних документах виконувались працівниками поліції, які не включені до групи слідчих по даному кримінальному провадженню.
Отже, вказані речові докази не прийняті судом до уваги при визначенні доведеності вчинення обвинуваченим злочину, який йому інкримінувався слідчими органами.
3.Тимчасове вилучення майна під час обшуку можливе лише до вирішення питання про арешт такого майна або до його повернення. Це свідчить про конкретне визначення законодавцем можливої наступної долі тимчасово вилученого майна, при цьому можливість визнання такого майна речовим доказом, законодавець не вказує.
Особа 1 звернувся до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна при обшуку з вимогою повернути на грошові кошти, загальною сумою 46 000 доларыв США та 5 700 євро.
Ухвалою слідчого судді від 22.04.2024 скаргу задоволено, з огляд на те, що постановою слідчого вилучені гроші визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та відмовив у клопотанні Особа 1 у їх поверненні.
Згідно з ч. 1 ст. 167 КПКУ тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
Тобто, застосування інституту тимчасового вилучення майна можливе лише до вирішення питання про арешт такого майна або до його повернення, що свідчить про конкретне визначення законодавцем можливої наступної долі тимчасово вилученого майна, при цьому можливість визнання такого майна речовим доказом, законодавець не вказує.
Аналізуючи правовий зміст ч. 7 ст. 236, ч. 1 ст. 98 КПКУ ч. 2 ст. 168 КПК, в яких вказано , що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку або огляду, можливо зробити висновок про те, що речі і документи, вилучені при проведенні обшуку, мають одних з двох процесуальних статусів: 1) речі та документи, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку і 2) речі та документи, які не входять до цього переліку, тобто, – тимчасово вилучене майно, яке перебуває в такому статусі відповідно до до вирішення питання про його арешт або повернення.
Законодавцем в ст. 169 КПКУ визначено підстави повернення тимчасового вилученого майна, зокрема зазначено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 КПКУ; 4) у разі скасування арешту.
Із зазначеної норми вбачається, що однією із підстав повернення тимчасового вилученого майна є випадки, передбачені ч. 5 ст. 171 КПКУ, тому майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
Тобто, у випадку не подання слідчим, прокурором не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна клопотання про його арешт, тимчасово вилучене майно повертається особі в якої його було вилучено.
Отже слідчий суддя дійшов висновку, що, незважаючи на вимоги зазначених норм чинного кримінально-процесуального закону, органом досудового розслідування після вилучення майна не було подано слідчому судді клопотання про накладення арешту на це майно, що свідчить про наявність правових підстав для повернення вказаного майна, відповідно до вимог ст. 169, ч. 6 ст. 173 КПКУ.