В системі публічних фінансів України з кожним роком зростає роль і значення публічних закупівель, розмір яких у довоєнний період перевищив 700 млрд. грн.
У зв’язку із цим виникає безліч судових спорів у сфері публічних закупівель, а тому можливо навести ряд правових позицій Верховного Суду при розгляді справ даної категорії.
1. У статті 10 Закону України “Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони” (в даний час ст. 23 «Про оборонні закупівлі») йдеться про особливості подання скарг до Антимонопольного комітету України, та строки оскарження, але не йдеться про строки подання позовних заяв до господарського суду. Тобто стаття 10 цього Закону України (в даний час ст. 23 «Про оборонні закупівлі») не регулює правовідносини у закупівлі на відкритих торгах, за результатами яких укладено відповідний договір, який оскаржено в судовому порядку.
Прокуратура звернулася з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до військової частини та ТОВ про визнання недійсними рішення тендерного комітету, яким визнано переможцем закупівлі Товариство; договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби на загальну суму 2 520 000 грн.
Верховним Судом 26.01.2021 скасовані судові рішення про відмову у задоволенні позову, а справу направлено на новий розгляд, зазначивши наступне.
Відмова у задоволенні позову мотивована тим, що у сфері публічних закупівель Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ є загальним, а Закон «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12.05.2016 № 1356-VІІІ (в даний час ЗУ «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 № 808-ІХ) – спеціальним.
Суди зазначили, що спірну закупівлю проведено із застосуванням Закону про закупівлі для потреб оборони, який встановлює спеціальний порядок (ст. 10 цього Закону чинного на час проведення тендеру по закупівлі і ст. 23 ЗУ № 808-ІХ) оскарження прийнятих рішень замовника. Суди відхилили доводи про недійсність рішення тендерного комітету, що викладені у позові із застосуванням Закону про закупівлі, та зазначили, що всі ці доводи мали були викладені або в скарзі до органу оскарження, або в адміністративному позові, тобто до закінчення встановленого замовником періоду подання цінових пропозицій.
Крім того, суди попередніх інстанцій також відхилили низку доводів Прокуратури, оскільки спірну закупівлю проведено із застосуванням Закону про закупівлі для потреб оборони з огляду на те, що такі доводи мали були викладені або в скарзі до органу оскарження, або в адміністративному позові, але до дня укладення такого договору.
Верховний Суд, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій зазначили, що військовою частиною було проведено саме відкриті торги за предметом спірної закупівлі.
Проте поза увагою судів залишено те, що Закон про закупівлі установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Водночас статтею 3 Закону про закупівлі для потреб оборони визначено особливості проведення переговорної процедури закупівлі, зокрема, у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим законом.
У статті 10 Закону про закупівлі для потреб оборони (чинного на час виникнення правовідносин), на підставі якої суди попередніх інстанцій відхилили низку доводів Прокуратури у зв`язку з пропуском строку подання таких доводів, йдеться про особливості подання скарг, які можуть подаватися до органу оскарження, яким відповідно до пункту 14 статті 1 Закону про закупівлі є Антимонопольний комітет України, та строки їх оскарження, але не йдеться про строки подання позовних заяв до господарського суду. Тобто стаття 10 Закону про закупівлі для потреб оборони не регулює правовідносини, які виникли у зв`язку зі спірною закупівлею.
З огляду на викладене у вирішенні цього спору суди попередніх інстанцій, застосувавши норму права, яка не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, припустилися порушення вимог чч.1,5 ст. 236 ГПК України щодо обґрунтованості судового рішення, не з`ясувавши обставини, на які Прокурор посилався як на підставу своїх вимог і які були б підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні.
2. З моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому ст. 31 цього Закону, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону про публічні закупівлі.
Верховним Судом 15.06.2021 залишено без змін судові рішення, якими задоволено позов науково-виробничого підприємства про скасування рішення тендерного комітету ГУ Держпродспоживслужби в області про відміну закупівлі лабораторних послуг.
Судами установлено, що протоколом засідання тендерного комітету відповідача переможцем закупівлі лабораторних послуг визначено комунальне підприємство, який позивач оскаржив до Антимонопольного комітету України. За результати розгляду АМКУ зобов`язано відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції НВП та рішення про визначення КП переможцем, що відповідачем було виконано.
Даний протокол було оскаржено КП до АМКУ, який у задоволенні скарги відмовив. Рішення АМКУ КП було оскаржено в судовому порядку, по якій рішення на час розгляду даної справи не постановлено.
Протоколом засідання тендерного комітету визначено НВП переможцем та укладено із ним договір про закупівлю лабораторних послуг.
Разом з тим в подальшому тендерний комітет прийняв рішення щодо відміни закупівлі лабораторних послуг, здійснену шляхом застосування переговорної процедури на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ за неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Верховний Суд зазначив, що статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, вимогам Закону та укладання договору з визначеним переможцем торгів.
В свою чергу, ч. 7 ст. 18 Закону № 922-VІІІ встановлено, що у разі прийняття скарги до розгляду електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює договір про закупівлю і звіт про результати проведення процедури закупівлі. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та розмістити в електронній системі підтвердження. У будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.
Водночас, договір про закупівлю між відповідачем та позивачем було укладено після розгляду АМКУ скарги КП.
Щодо посилань відповідача на факт оскарження рішень АМКУ в суд, то КАСУ не передбачено автоматичного зупинення виконання укладеного договору про закупівлю у разі оскарження в судовому порядку рішень АМКУ, та не передбачено автоматичного скасування закупівлі з укладеним в її рамках договором про закупівлю. Сам факт оскарження не є “порушенням законодавства з питань публічних закупівель” та не може слугувати підставою відміни торгів у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Якщо зазначеним порушенням вважати саме укладання договору про закупівлю, який було підписано між позивачем та відповідачем під час, як вважає відповідач, оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 Закону № 922-VІІІ, то згідно з приписами ст. 37 цього Закону (у старій редакції) такі договори є нікчемними. При цьому, ст. 37 не передбачає можливості відмінити процедуру закупівлі у разі укладання договору про закупівлю в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону.
Таким чином, Верховний Суд зазначив, що право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абз. 8 ч. 2 ст. 18 Закону № 922-VІІІ розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.
Враховуючи викладене, Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у відповідача було відсутнє право відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому ст. 31 Закону, а тому оскаржуване рішення відповідача є незаконним та порушує законні права та інтереси позивача, та як результат – про задоволення позову.
3. Належний спосіб захисту порушених прав переможця тендеру при відміні процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір із переможцем, є скасування такого рішення тендерного комітету.
Верховним Судом 01.06.2021 скасовано судові рішення про відмову у задоволенні позову ТОВ про скасування рішення тендерного комітету АТ «Укрзалізниця» про відміну процедури закупівлі та стягнення з відповідача 32 854 грн. збитків.
Позовні вимоги мотивовані неправомірною відмовою відповідача укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі та відміною процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з позивачем.
Судові рішення мотивовані тим, що звернення позивача із даним позовом без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору не є ефективним способом захисту, оскільки неспроможне захистити порушене, на його думку, право. В частині вимог про стягнення збитків, суди зазначили про недоведеність позивачем наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, зокрема протиправної поведінки відповідача, необхідних для застосування до відповідача такої міри відповідальності, як відшкодування майнової шкоди (збитків).
Разом з тим, Верховний Суд зазначив, що констатувавши правомірність дій відповідача з прийняття рішення про відміну процедури закупівлі, суди не врахували приписи ч.1-3 ст. 32 та ч.1 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» з системного аналізу яких слідує, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.
Наведена в частині 2 ст. 32 Закону № 922-VІІІ кострукція “замовник укладає”, а не “замовник має право укласти” свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
Відтак, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника. Відповідний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 та від від 15.04.2021.
Однак, суди не дослідили питання відносно того, чиї ж саме дії або бездіяльність призвели до неукладення між сторонами договору у встановлений строк. Суди не перевірили доводи позивача про те, що на виконання вимог документації конкурсних торгів позивач надіслав відповідачу документи для укладання договору
Враховуючи доводи позивача про те, що він мав легітимні очікування на укладання договору з відповідачем, встановлення особи порушника напряму впливає на результат розгляду вимоги позивача про відшкодування збитків, які мотивовані саме з посиланням на протиправну бездіяльність відповідача.
Що стосується висновків судів щодо невірного обранняспособу захисту Верховний Суд зазначив, що дії учасників господарських правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
Разом з цим дії відповідача з відміни процедури закупівлі згідно з оспорюваним позивачем рішенням тендерного комітету, у разі встановлення судами факту неправомірності відміни процедури закупівлі, можуть бути кваліфіковані як такі, що суперечать попередній поведінці відповідача і є недобросовісними.
У зв`язку з наведеним, заявлена позивачем вимога про визнання незаконним та скасування рішення про відміну процедури закупівлі, є такою, що спрямована на відновлення порушеного права позивача. Подібна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 06.12.2019.
4. Обов’язковість застосування процедур, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» має місце за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт – 1,5 мільйона гривень (п. 9 ч. 1 ст.1, ч. 1 ст. 2 Закону).
Верховним Судом 14.07.2021 залишено без змін судові рішення про відмову у задоволенні позову прокурора до товариства та спеціалізованої школи про визнання недійсними договорів про закупівлю приладдя та наборів для кабінету фізики на загальну суму 347 310 грн.
Позов мотивовано тим, що з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів Школа та Товариство поділили предмет закупівлі на частини.
Законом України «Про публічні закупівлі» визначені принципи здійснення закупівель, зокрема максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі, шляхом використання електронної системи закупівель (ст. ст 3, 12 Закону)
Цей Закон застосовується, зокрема, до органів місцевого самоврядування як замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт – 1,5 мільйона гривень (п. 9 ч. 1 ст.1, ч. 1 ст. 2 закону).
Згідно з вимогами ч. 7 ст. 2 Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього.
Прокурором не було спростовано, що закуплені школою набори та приладдя використовуються і функціонують кожен окремо та можуть використовуватися не тільки в кабінеті фізики, а й для проведення дослідів при викладанні інших дисциплін. Отже предмети договорів закупівлі є різні.
З огляду на викладене Верховний Суд погодився з висновком про відсутність правових підстав для визнання спірних договорів недійсними з мотивів їх укладення всупереч вимогам Закону «Про публічні закупівлі», оскільки ціна кожного з цих договорів не перевищує 200 000 грн.
5. Для застосування переговорної процедури має бути підтверджено виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють додержання замовником строків проведення тендеру та наявність негативних наслідків надзвичайної ситуації і потреба в їх негайній ліквідації.
Об’єднаною ПалатоюВерховним Судом 18.06.2021 скасовані судові рішення попередніх інстанцій та задоволено позов прокурора до комунального підприємства та ТОВ про визнання недійсними рішення КП про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за ТОВ, договору з надання послуг з охорони об’єктів
Позов обґрунтовано порушенням законодавства про публічні закупівлі КП, безпідставне застосування переговорної процедури, а укладений договір свідчить про перевитрачання бюджетних коштів.
Верховний Суд зазначив, що на позаплановому засіданні комісії з питань надзвичайних ситуацій Комунального підприємства беручи до уваги, що станом на 2019 рік на території Донецької області введений режим надзвичайної ситуації загальнодержавного рівня, прийнято рішення зобов`язати уповноважених осіб КП провести у найкоротші терміни переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони водних об`єктів на період 2020 року.
Суди попередніх інстанцій погодились з позицією КП про доцільність застосування переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів на підставі п.3 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на необхідність забезпечення безперервної охорони водних об`єктів КП з метою недопущення негативних наслідків, які полягають у повному припиненні централізованого постачання технічної та питної води в Донецькій області, оскільки річний фінансовий план КП на 2020 рік затверджено лише 25.11.2019, що унеможливило дотримання строків, передбачених ч.2 ст. 32 цього Закону.
Також суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а, насамперед, на їх недопущення, а тому КП правомірно укладено договір про надання послуг з охорони об`єктів шляхом проведення переговорної процедури закупівлі з метою недопущення припинення централізованого постачання технічної та питної води та з метою забезпечення гарантованих прав людини.
Разом з тим, ОП ВС зазначила, що судами не враховано, що відповідно до приписів п.3 ч.2 ст. 35 Закону (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.
Однак, КП не обґрунтовано існування особливих економічних та соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайної ситуації.
Також КП не вказало які конкретні негативні наслідки, установленого на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації, потребували негайної ліквідації, а також не довело що укладення спірного договору ці негативні наслідки усуває.
При цьому ОП ВС відступила від висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 06.08.2020 про те, що наявність на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації, запровадженого Кабінетом Міністрів України, є достатньою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі, а також, що переговорну процедуру закупівлі було застосовано у зв`язку з неможливістю дотримання замовником строків для проведення тендеру.