В системе публичных финансов Украины с каждым годом увеличивается роль и значение публичных закупок, размер которых в довоенный период превысил 700 млрд. грн.
В связи с этим возникает множество судебных споров в сфере публичных закупок, поэтому возможно привести ряд правовых позиций Верховного Суда при рассмотрении дел данной категории.
1. В статье 10 Закона Украины «Об особенностях осуществления закупок товаров, работ и услуг для гарантированного обеспечения потребностей обороны» (в настоящее время ст. 23 «Об оборонных закупках») говорится об особенностях подачи жалоб в Антимонопольный комитет Украины и сроки обжалования, но речь не идет о сроках подачи исковых заявлений в хозяйственный суд. То есть статья 10 настоящего Закона Украины (в настоящее время ст. 23 «Об оборонных закупках») не регулирует правоотношения по закупкам на открытых торгах, по результатам которых заключен соответствующий договор, обжалованный в судебном порядке.
Прокуратура обратилась с иском в интересах государства в лице Министерства обороны Украины к воинской части и ООО о признании недействительными решения тендерного комитета, которым признано победителем закупки Общество; договора о поставке для государственных нужд материально-технических средств вещевой службы на общую сумму 2 520 000 грн.
Верховным Судом 26.01.2021 отменены судебные решения об отказе в удовлетворении иска, а дело направлено на новое рассмотрение, отметив следующее.
Отказ в удовлетворении мотивирован тем, что в сфере публичных закупок Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 № 922-VIII является общим, а Закон «Об особенностях осуществления закупок товаров, работ и услуг для гарантированного обеспечения потребностей обороны» от 12.05 .2016 № 1356-VIII (в настоящее время ЗУ «Об оборонных закупках» от 17.07.2020 № 808-ІХ) – специальным.
Суды отметили, что спорная закупка проведена с применением Закона о закупках для нужд обороны, устанавливающего специальный порядок (ст. 10 настоящего Закона действующего на время проведения тендера по закупке и ст. 23 ЗУ № 808-ІХ) обжалования принятых решений заказчика. Суды отклонили доводы о недействительности решения тендерного комитета, изложенные в иске с применением Закона о закупках, и отметили, что все эти доводы должны были быть изложены либо в жалобе в орган обжалования, либо в административном иске, то есть до окончания установленного заказчиком периода подачи ценовых предложений .
Кроме того, суды предыдущих инстанций также отклонили ряд доводов Прокуратуры, поскольку спорная закупка проведена с применением Закона о закупках для нужд обороны ввиду того, что такие доводы должны были быть изложены либо в жалобе в орган обжалования, либо в административном иске, но ко дню заключение такого договора.
Верховный Суд, отменяя решения судов предыдущих инстанций, отметили, что воинской частью были проведены именно открытые торги по предмету спорной закупки.
Однако без внимания судов оставлено то, что Закон о закупках устанавливает правовые и экономические основы осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения потребностей государства и территориального общества.
В то же время статьей 3 Закона о закупках для нужд обороны определены особенности проведения переговорной процедуры закупки, в частности, при принятии заказчиком решения о применении переговорной процедуры закупки отбор участников осуществляется через электронную систему закупок в порядке, определенном этим законом.
В статье 10 Закона о закупках для нужд обороны (действующего на время возникновения правоотношений), на основании которой суды предыдущих инстанций отклонили ряд доводов Прокуратуры в связи с пропуском срока подачи таких доводов, речь идет об особенностях подачи жалоб, которые могут подаваться в орган обжалования. , которым согласно пункта 14 статьи 1 Закона о закупках является Антимонопольный комитет Украины, и сроки их обжалования, но речь не идет о сроках подачи исковых заявлений в хозяйственный суд. То есть статья 10 Закона о закупках для нужд обороны не регулирует правоотношения, возникшие в связи со спорной закупкой.
Учитывая изложенное по решению этого спора суды предыдущих инстанций, применив норму права, не подлежащую применению к спорным правоотношениям, допустили нарушение требований чч.1,5 ст. 236 ХПК Украины об обоснованности судебного решения, не выяснив обстоятельства, на которые Прокурор ссылался как основание своих требований и которые были бы подтверждены доказательствами, исследованными в судебном заседании.
2. С момента определения победителя торгов и установления соответствия предложения истца требованиям тендерной документации и требованиям Закона Украины «О публичных закупках» невозможно отменить процедуру закупки в порядке, предусмотренном ст. 31 настоящего Закона, поскольку это нивелирует принципы и основные положения Закона о публичных закупках.
Верховным Судом 15.06.2021 оставлены без измиенений судебные решения, которыми удовлетворен иск научно-производственного предприятия об отмене решения тендерного комитета ГУ Госпродпотребслужбы в области об отмене закупки лабораторных услуг.
Судами установлено, что протоколом заседания тендерного комитета ответчика победителем закупки лабораторных услуг определено коммунальное предприятие, которое истец обжаловал в Антимонопольный комитет Украины. За результаты рассмотрения АМКУ обязан ответчик отменить решение об отклонении тендерного предложения НПП и решение об определении КП победителем, что ответчиком было выполнено.
Данный протокол был обжалован КП в АМКУ, который в удовлетворении жалобы отказал. Решение АМКУ КП было обжаловано в судебном порядке, по которому решение на время рассмотрения данного дела не вынесено.
Протоколом заседания тендерного комитета определен НПП победителем и заключен с ним договор о закупке лабораторных услуг.
Вместе с тем, в дальнейшем тендерный комитет принял решение об отмене закупки лабораторных услуг, осуществленной путем применения переговорной процедуры на основании п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «О публичных закупках» № 922-VIII за невозможность устранения нарушений, возникших из-за выявленных нарушений законодательства по вопросам публичных закупок.
Верховный Суд отметил, что статьей 31 Закона Украины «О публичных закупках» предусмотрены основания для отмены торгов именно на стадии проведения торгов, а не после установления соответствия предложения участника требованиям тендерной документации, требованиям Закона и заключения договора с определенным победителем торгов.
В свою очередь, ч. 7 ст. 18 Закона № 922-VIII установлено, что в случае принятия жалобы к рассмотрению электронная система закупок автоматически приостанавливает начало электронного аукциона и не обнародует договор о закупке и отчет о результатах проведения процедуры закупки. Заказчику запрещается совершать какие-либо действия и принимать какие-либо решения по закупке, в том числе заключение договора о закупке, кроме действий, направленных на устранение нарушений, указанных в жалобе. В случае устранения заказчиком нарушений, указанных в жалобе, заказчик в течение одного рабочего дня с момента устранения нарушения должен сообщить об этом органу обжалования и разместить в электронной системе подтверждение. В любом случае заключение договора о закупке при обжаловании запрещается.
В то же время договор о закупке между ответчиком и истцом был заключен после рассмотрения АМКУ жалобы КП.
Относительно ссылок ответчика на факт обжалования решений АМКУ в суд, то КАСУ не предусмотрена автоматическая остановка выполнения заключенного договора о закупке в случае обжалования в судебном порядке решений АМКУ, и не предусмотрена автоматическая отмена закупки с заключенным в ее рамках договором о закупке. Сам факт обжалования не является «нарушением законодательства по вопросам публичных закупок» и не может служить основанием для отмены торгов в случае невозможности устранения нарушений, возникших из-за выявленных нарушений законодательства по вопросам публичных закупок.
Если указанным нарушением считать именно заключение договора о закупке, который был подписан между истцом и ответчиком во время, как считает ответчик, обжалование процедуры закупки согласно в. 18 Закона № 922-VIII, то согласно предписаниям ст. 37 настоящего Закона (в старой редакции) такие договоры ничтожны. При этом ст. 37 не предусматривает возможности отменить процедуру закупки при заключении договора о закупке в период обжалования процедуры закупки в соответствии со ст. 18 настоящего Закона.
Таким образом, Верховный Суд отметил, что право в отличие от торгов существует только на стадии до завершения процедуры торгов, а не после их завершения на стадии заключения договора с победителем. После заключения договора о закупке процедура закупки завершена, и в соответствии с абз. 8 ч. 2 ст. 18 Закона № 922-VIII рассматриваются только жалобы о заключенных договорах о закупке в судебном порядке, то есть путем подачи иска в суд.
Учитывая изложенное, Верховный Суд согласился с выводами судов предыдущих инстанций о том, что у ответчика отсутствовало право отменить процедуру закупки в порядке, предусмотренном ст. 31 Закона, а потому обжалуемое решение ответчика незаконно и нарушает законные права и интересы истца, и как результат — об удовлетворении иска.
3. Надлежащим способом защиты нарушенных прав победителя тендера при отмене процедуры закупки после обнародования сообщения о намерении заключить договор с победителем является отмена такого решения тендерного комитета.
Верховным Судом 01.06.2021 отменены судебные решения об отказе в удовлетворении иска ООО об отмене решения тендерного комитета АО «Укрзализныця» об отмене процедуры закупки и взыскания с ответчика 32 854 грн. ущерба.
Исковые требования мотивированы неправомерным отказом ответчика заключить договор о закупке с победителем процедуры закупки и отменой процедуры закупки после обнародования сообщения о намерении заключить договор с истцом.
Судебные решения мотивированы тем, что обращение истца с данным иском без инициирования спора относительно заключения или побуждения к заключению договора не является эффективным способом защиты, поскольку не может защитить нарушенное, по его мнению, право. В части требований о взыскании ущерба суды отметили недоказанность истцом наличия всех элементов состава гражданского правонарушения, в частности противоправного поведения ответчика, необходимых для применения к ответчику такой степени ответственности, как возмещение имущественного вреда (убытков).
Вместе с тем Верховный Суд отметил, что констатировав правомерность действий ответчика по принятию решения об отмене процедуры закупки, суды не учли предписания ч.1-3 ст. 32 и ч.1 ст. 36 ЗУ «О публичных закупках» по системному анализу которых следует, что определение победителя торгов, принятие решения о намерении заключить договор о закупке и направлении победителю сообщения о намерении заключить договор, свидетельствует о том, что заказчик принял тендерное (встречное) предложение победителя и согласился на заключение договора. Такие действия сторон свидетельствуют об определении сторонами условий договора закупку и обязанности заключить соответствующий договор.
Приведенная в части 2 ст. 32 Закона № 922-VIII кострукция «заказчик заключает», а не «заказчик имеет право заключить» свидетельствует, что данная норма возлагает именно обязанность и именно на заказчика заключить договор с победителем торгов, проект и существенные условия которого уже согласованы сторонами.
Следовательно, единственными основаниями не заключения договора являются действия или бездействие именно участника торгов, а не заказчика. Соответствующее правовое заключение изложено в постановлениях Верховного Суда от 06.02.2020 и от 15.04.2021.
Однако суды не исследовали вопрос относительно того, чьи же действия или бездействие привели к незаключению между сторонами договора в установленный срок. Суды не проверили доводы истца о том, что во исполнение требований документации конкурсных торгов истец направил ответчику документы для заключения договора
Учитывая доводы истца о том, что он имел легитимные ожидания на заключение договора с ответчиком, установление личности нарушителя напрямую влияет на результат рассмотрения требования истца о возмещении убытков, мотивированных именно со ссылкой на противоправное бездействие ответчика.
Что касается выводов судов относительно неверного избрания способа защиты, Верховный Суд отметил, что действия участников хозяйственных правоотношений должны соответствовать определенному стандарту поведения, характеризующемуся честностью, открытостью и уважением интересов другой стороны договора или соответствующего правоотношения.
Вместе с тем действия ответчика по отмене процедуры закупки согласно оспариваемому истцом решением тендерного комитета, в случае установления судами факта неправомерности отмены процедуры закупки, могут быть квалифицированы как противоречащие предыдущему поведению ответчика и недобросовестны.
В связи с приведенным, заявленное истцом требование о признании незаконным и отмене решения об отмене процедуры закупки, является направленной на восстановление нарушенного права истца. Подобная правовая позиция представлена в постановлении Верховного Суда от 06.12.2019.
4. Обязательность применения процедур, предусмотренных Законом Украины «О публичных закупках» имеет место при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 200 тысяч гривен, а работ – 1,5 миллиона гривен ( п. 9 ч. 1 ст.1, ч. 1 ст.2 Закона).
Верховным Судом 14.07.2021 оставлены по-прежнему судебные решения об отказе в удовлетворении иска прокурора к обществу и специализированной школы о признании недействительными договоров о закупке принадлежностей и наборов для кабинета физики на общую сумму 347 310 грн.
Иск мотивирован тем, что во избежание проведения процедуры открытых торгов Школа и Общество поделили предмет закупки на части.
Законом Украины «О публичных закупках» определены принципы осуществления закупок, в частности, максимальная экономия и эффективность, открытость и прозрачность на всех стадиях закупок и т.п., а также общие условия осуществления закупки с применением одной из следующих процедур: открытые торги; конкурентный диалог; переговорная процедура закупки путем использования электронной системы закупок (ст. ст 3, 12 Закона)
Настоящий Закон применяется, в частности, к органам местного самоуправления как заказчикам, при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 200 тысяч гривен, а работ – 1,5 миллиона гривен (п. 9 ч.). 1 ст.1, ч. 1 ст.2 закона).
Согласно требованиям ч. 7 ст. 2 Закона запрещается приобретение товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, определенных настоящим законом, и заключение договоров, предусматривающих оплату заказчиком товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, определенных настоящим Законом. Заказчик не имеет права делить предмет закупки на части во избежание проведения процедуры открытых торгов или применения этого.
Прокурором не было опровергнуто, что закупленные школой наборы и принадлежности используются и функционируют по отдельности и могут использоваться не только в кабинете физики, но и для проведения опытов при преподавании других дисциплин. Так что предметы договоров закупки разные.
Учитывая изложенное, Верховный Суд согласился с выводом об отсутствии правовых оснований для признания спорных договоров недействительными по мотивам их заключения вопреки требованиям Закона «О публичных закупках», поскольку цена каждого из этих договоров не превышает 200 000 грн.
5. Для применения переговорной процедуры должно быть подтверждено возникновение особых экономических или социальных обстоятельств, исключающих соблюдение заказчиком сроков проведения тендера и наличие негативных последствий чрезвычайной ситуации и потребность в их немедленной ликвидации.
Объединенной Палатой Верховным Судом 18.06.2021 отменены судебные решения предыдущих инстанций и удовлетворен иск прокурора к коммунальному предприятию и ООО о признании недействительными решения КП о признании победителем процедуры закупки по переговорной процедуре по ООО, договора о предоставлении услуг по охране объектов
Иск обоснован нарушением законодательства о публичных закупках КП, безосновательном применении переговорной процедуры, а заключенный договор свидетельствует о перерасходе бюджетных средств.
Верховный Суд отметил, что на внеплановом заседании комиссии по вопросам чрезвычайных ситуаций Коммунального предприятия принимая во внимание, что на 2019 год на территории Донецкой области введен режим чрезвычайной ситуации общегосударственного уровня, принято решение обязать уполномоченных лиц КП провести в кратчайшие сроки переговорную процедуру закупки услуг по охране водных объектов в период 2020 года.
Суды предыдущих инстанций согласились с позицией КП о целесообразности применения переговорной процедуры закупки услуг по охране объектов на основании п.3 ч.2 ст. 35 Закона Украины «О публичных закупках» с учетом необходимости обеспечения непрерывной охраны водных объектов КП с целью недопущения негативных последствий, которые заключаются в полном прекращении централизованного снабжения технической и питьевой водой в Донецкой области, поскольку годовой финансовый план КП на 2020 год утвержден только 25.11.2019, что сделало невозможным соблюдение сроков, предусмотренных ч.2 ст. 32 настоящего Закона.
Также суды предыдущих инстанций пришли к выводам, что деятельность как государственных органов, так и органов местного самоуправления должна быть направлена не только на ликвидацию последствий чрезвычайных ситуаций, а прежде всего на их недопущение, а потому КП правомерно заключен договор о предоставлении услуг по охране объектов. путем проведения переговорной процедуры закупки с целью недопущения прекращения централизованного снабжения технической и питьевой водой и с целью обеспечения гарантированных прав человека.
Вместе с тем ОП ВС отметила, что судами не учтено, что в соответствии с предписаниями п.3 ч.2 ст. 35 Закона (в редакции на время возникновения спорных правоотношений) переговорная процедура закупки применяется заказчиком как исключение в случае неотложной потребности в осуществлении закупки в связи с возникновением особых экономических или социальных обстоятельств, исключающих соблюдение заказчиками сроков для проведения тендера, а именно пов’ связанных с немедленной ликвидацией последствий чрезвычайных ситуаций.
Однако КП не обосновано существование особых экономических и социальных обстоятельств, связанных с немедленной ликвидацией последствий чрезвычайной ситуации.
Также КП не указало какие конкретные негативные последствия, установленного на территории Донецкой области режима чрезвычайной ситуации, нуждались в немедленной ликвидации, а также не доказало, что заключение спорного договора эти негативные последствия устраняет.
При этом ОП ВС отступила от заключения Верховного Суда, изложенном в постановлении от 06.08.2020 о том, что наличие на территории Донецкой области режима чрезвычайной ситуации, введенного Кабинетом Министров Украины, является достаточным основанием для применения переговорной процедуры закупки, а также переговорной процедуры закупки были применены в связи с невозможностью соблюдения заказчиком сроков проведения тендера.