Мониторинг процедуры закупки – один из самых распространенных, даже один из главных видов финансового контроля, который осуществляет Госаудитслужба.
По результатам осуществления такого мониторинга должностное лицо Госаудитслужбы составляет Заключение, обычно содержащее требование устранить выявленные нарушения, например, путем расторжения или признания недействительным, ничтожным договора о закупке, прекращения обязательств по договору, обеспечения привлечения к ответственности лиц, которыми допущены такие нарушения, и прочее.
Вместе с тем, такие Заключения Госаудитслужба не всегда отвечают требованиям законодательства и нарушают права участников тендеров, а потому, в частности, Заказчик государственных закупок, может обжаловать его в судебном порядке.
Как показала практика обжалований заключений Госаудитслужбы при условии привлечения опытных специалистов-юристов, надлежащей подготовки и тщательной разработки тактики и алгоритма обжалования, жалобщик с большой вероятностью сможет доказать свою позицию в суде.
Опытные в сфере публичных закупок адвокаты АБ «Ткачук и партнеры» обжалуют Заключения Госаудитслужбы и докажут их неправомерность в судебном порядке.
ПОРЯДОК ОБЖАЛОВАНИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЙ ГОСАУДИТСЛУЖБЫ
Срок обращения в суд административной юрисдикции с обжалованием заключения Госаудитслужбы составляет с его обнародования 10 дней.
Обращаем внимание, что у заказчика есть право в течение 3-х дней со дня обнародования Заключения обратиться в Госаудитслужбу за разъяснением его (Заключения) содержания и определенных в нем обязательств заказчика.
Как правило, Госаудитслужба не дает ответа на такие запросы заказчика. Однако это будет преимуществом для адвоката нашего Бюро при подготовке иска к суду и поддержания его в судебном процессе, поскольку это будет одним из оснований признания его (Заключения) незаконным, в частности нечеткость и неопределенность его содержания. При этом отсутствие ответа Госаудитслужбы на запрос Заказчика может быть подтверждением того, что контролирующий орган сам не может четко определить какой механизм выполнения его требования.
В течение 5 рабочих действий с момента опубликования Заключения, заказчик имеет право предоставить аргументированные возражения на него, в чем помогут адвокаты нашего Бюро и рекомендуют обязательно готовить такие возражения, которые при подаче иска будут еще раз доказывать позицию жалобщика по несогласию с оспариваемым Заключением.
ПОМОЩЬ АДВОКАТА В ПРЕДЪЯВЛЕНИИ ИСКА О ПРИЗНАНИИ ПРОТИВОПРАВНЫМ И ОТМЕНЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ГОСАУДИТСЛУЖБЫ
Важнейшим этапом является подготовка и подача искового заявления в суд с просьбой признать противоправным и отменить заключение.
Из опыта адвокатов нашего Бюро, с учетом судебной практики, можно определить основные основания, благодаря которым в подавляющем большинстве суды соглашались с доводами истца о признании Вывода Госаудитслужбы противоправным и его отмене.
В подавляющем большинстве в Заключениях в качестве обязательств заказчика указывается требование: осуществить меры по устранению выявленных нарушений путем прекращения обязательств по договору, в том числе с применением соответствующих последствий недействительности (ничтожности) договора. То есть Госаудитслужба не конкретизирует в Заключении, какие именно меры необходимо принять, а также не определяет способ устранения выявленных нарушений, а это безусловно свидетельствует о неопределенности и нечеткости Заключения, что является одним из оснований для признания Вывода противоправным в судебном порядке.
Так, Верховный Суд в постановлениях от 21.10.2021, 30.11.2021, 04.05.2023 оставлял в силе судебные решения предыдущих инстанций, которыми удовлетворялись исковые требования Заказчиков о признании противоправными и отмены Заключений Госаудитслужбы по основаниям заказчик на устранение выявленных при проведении финансового мониторинга государственных закупок нарушений.
При этом Верховный Суд в постановлениях высказывал правовую позицию, что возможность устранения выявленных нарушений напрямую зависит от четкого определения субъектом властных полномочий конкретной меры (варианта поведения), которую следует принять уполномоченному лицу заказчика для устранения нарушений. Побуждение заказчика самостоятельно определить на основании неопределенных норм, какие меры следует предпринять для устранения выявленных нарушений, может привести к новому возможному нарушению истцом действующего законодательства. Следовательно, указанное является нарушением требований Закона «О публичных закупках» в части содержания заключения как акта индивидуального действия.
Не редкими есть случаи, когда Госаудитслужба в Заключении может потребовать принять меры по расторжению договора, заключенного по результатам проведения закупки. Однако, проанализировав выявленные нарушения Госаудитслужбой, по результатам которой она требует расторгнуть договор, можно прийти к выводу, что такое требование может нарушать принцип пропорциональности, предполагающей соблюдение баланса между любыми неблагоприятными последствиями для прав, свобод и интересов личности и целями, на достижение которых направлено соответствующее решение.
Так, Верховный Суд 21.01.2021 оставил в силе решение судов предыдущих инстанций об удовлетворении иска заказчика о признании противоправным и отмене Заключения Госаудитслужбы, в котором, среди прочих, было требование к Заказчику о расторжении договора, заключенного с победителем по результатам тендера.
Верховный Суд отметил, что требование Госаудитслужбы о расторжении договора или любое другое требование, влекущее прекращение обязательств по договору, является непропорциональной тяжести нарушений, а устранение выявленных при проведении мониторинга закупки недостатков предложенным в заключении способом может привести к нарушению имущественных прав и интересов заказчика и будет иметь негативные последствия для его репутации, что непропорционально в соотношении с выявленными недостатками. На основании этих оснований ВС указал, что Заключение Госаудитслужбы, как акт индивидуального действия, не соответствует критериям, предусмотренным ч.2 ст. 2 КАС Украины, в частности, критерия пропорциональности, а следовательно, этот вывод является противоправным и подлежит отмене.
Итак, как свидетельствует судебная практика, если в процессе рассмотрения дела будет установлено нарушение требований законодательства Украины в процедуре закупки и при доказательстве адвокатом, что выявленные Госаудитслужбой нарушения имели вредные последствия и привели к нецелевому использованию бюджетных средств или нанесли ущерб бюджету, суд, применив принцип пропорциональности, может принять решение об отмене заключения Госаудитслужбы.
В совокупности с указанными основаниями часто адвокаты указывают обстоятельства того (которые к тому же подтверждают указанные основания), что договор, заключенный по результатам публичной закупки, уже выполнен.
Верховный Суд 27.05.2021 согласился с решениями судов предыдущих инстанций об удовлетворении иска о признании Вывода Госаудитслужбы противоправным и его отмене ввиду того, что часть выявленных в ходе мониторинга нарушений не нашли подтверждения при рассмотрении дела, а другие недостатки тендерной документации заказчика не повлияли на проведение процедуры торгов в целом и не привели к негативным последствиям, которые можно квалифицировать как нарушение финансовой дисциплины.
Верховный Суд также указал, что проверка проведена почти через шесть месяцев после торгов, договор, заключенный с победителем торгов, полностью выполнен сторонами до даты принятия ответчиком приказа о проведении мониторинга и в обжалованном заключении отсутствуют какие-либо замечания по его правомерности. Кроме того, учитывая последствия мониторинга в виде отмены торгов, договор по которым уже выполнен до проведения проверки, ВС считает непропорциональными принятые контролирующим органом меры по допущенным участниками торгов нарушениям, которые в целом не повлияли на их результаты.
Кроме указанного, возможны случаи, когда выполнить указанные в Заключении требования вообще невозможно, поскольку это нарушает (противоречит) действующему законодательству.
К примеру, Госаудитслужба требует от Заказчика принять меры по применению последствий ничтожности договора. В то же время ст. 43 Закона Украины «О публичных закупках» предусмотрен исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых договор ничтожен и конкретная ситуация не подпадает под данную норму права, а в договоре о закупке отсутствуют дополнительные основания для признания его ничтожным. Следовательно, выполнить Заключение Госаудитслужбы без нарушения требований законодательства фактически невозможно.
Такие требования к Заказчику, указанные в оспариваемом Заключении Госаудитслужбы, также являются основанием для его отмены в судебном порядке.
Указанное свидетельствует, что каждая ситуация индивидуальна и большое значение во время судебного разбирательства играет надлежащее обоснование в иске фактических обстоятельств дела и их доведение в судебном заседании.
В частности, адвокаты нашего Бюро при избрании линии защиты клиента, учитывая судебную практику, в подавляющем большинстве доказывают в судебном заседании противоправность Заключения Госаудитслужбы через доказательства, что во время проведения закупки заказчиком не было допущено правонарушений требований законодательства или нарушения были незначительными и требование устранения нарушений является несоразмерной с допущенными нарушениями.
Таким образом, адвокаты АБ «Ткачук и партнеры» проведут правовой анализ Заключения Госаудитслужбы, подготовят обоснованный иск и докажут в судебном порядке его неправомерность.