В случае признания увольнения незаконным и возобновления работника на работе государство гарантирует получение работником среднего заработка за время вынужденного прогула, поскольку такой работник был незаконно лишен работодателем возможности выполнять свою трудовую функцию по независимым причинам и получать заработную плату.
Трудовым законодательством предусмотрены и другие случаи хранения за гражданином среднего заработка.
Предлагаем привести судебную практику и правовые позиции Верховного Суда по спорам о взыскании среднего заработка.
1. Средний заработок за время вынужденного прогула взимается судом не более одного года. Если заявление о возобновлении на работе рассматривается более одного года, не по вине работника, орган, рассматривающий трудовой спор, выносит решение о выплате среднего заработка за все время вынужденного прогула (ст. 235 КЗоТ)
Уменьшение судом размера среднего заработка за время вынужденного прогула в соответствии с процентным соотношением количества дней отложения рассмотрения дела по вине истца, закон не предусматривает
Постановлением от 03.04.2024 Верховный Суд отменил постановление апелляционного суда и оставил в силе судебное решение первой инстанции от 20.03.2023, которым среди прочего взыскал в пользу Истца с заработком за все время задержки до дня фактического расчета за период с 10.06. дата увольнения) до 20.03.2023 в размере 477 706 грн.
Отменяя в этой части решение первой инстанции и постановляя новое о взыскании в пользу Истца средний заработок за время вынужденного прогула за период с 11.06.2020 по 20.03.2023 в размере 415 604 грн. апелляционный суд отметил, что городской суд не обратил внимания на то, что рассмотрение дела откладывалось на 120 дней по вине истицы, что составляет 13% общего срока рассмотрения дела, поэтому сумму средней заработной платы за время вынужденного прогула, подлежащую взысканию в пользу истицы, необходимо уменьшить на 13%.
Не соглашаясь с указанной позицией, Верховный Суд отметил, что ч. 2 ст. 235 КЗоТ предусмотрено, что при вынесении решения о возобновлении на работе орган, рассматривающий трудовой спор, одновременно принимает решение о выплате работнику среднего заработка за время вынужденного прогула или разницы в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы, но не более одного года. Если заявление о возобновлении на работе рассматривается более одного года, не по вине работника, рассматривающий спор орган выносит решение о выплате среднего заработка за все время вынужденного прогула.
Вынужденный прогул – это время, в течение которого работник по вине собственника или уполномоченного им органа был лишен возможности работать, то есть выполнять трудовую функцию.
Вынужденный прогул происходит исключительно при наличии вины работодателя, незаконно уволившего наемного работника. Поэтому за это время работник, права которого были нарушены работодателем, в соответствии с государственными гарантиями имеет безусловное право на получение заработной платы, размер которой исчисляется согласно Порядку исчисления средней заработной платы, утвержденному постановлением КМУ от 08.02.1995 № 100, и сама выплата, соответственно , названная средней заработной платой
Выплата среднего заработка производится за все время вынужденного прогула. Законом не предусмотрено каких-либо оснований для уменьшения его размера при определенных обстоятельствах. Ссылка апелляционного суда при уменьшении размера компенсации за время вынужденного прогула на п.32 постановления Пленума ВС от 06.11.1992 № 9 «О практике рассмотрения судами трудовых споров» ошибочна, поскольку изложенные в нем разъяснения были сделаны с учетом требований закона, в частности ч.3 ст. 117 КЗоТ, которая исключена на основании ЗУ № 3248-15 от 20.12.2005.
В целом рассмотрение этого дела длилось 930 дней (с даты открытия 31.08.2020 до 20.03.2023), из которых откладывалось на 120 дней по вине истца, что составляет 13% общего срока рассмотрения дела.
Учитывая, что апелляционный суд не установил вины истца в рассмотрении этого дела более года, у суда не было оснований уменьшать размер среднего заработка за время вынужденного прогула в соответствии с количеством дней отложения рассмотрения дела по ходатайству истца или в связи с его неявкой. Ведь закон предусматривает, что если заявление о возобновлении на работе рассматривается более одного года по вине работника, то средний заработок платится только за один год, если не по его вине, то за все время вынужденного прогула (ст. 235 КЗоТ).
Таким образом, Верховный Суд пришел к выводу, что уменьшение размера среднего заработка за время вынужденного прогула в соответствии с процентным соотношением количества дней отложения рассмотрения дела по ходатайству или по вине истца, закон не предусматривает и решение суда первой инстанции в этой части является правильным.
Аналогичные выводы изложены в постановлениях Верховного Суда от 26.11.2020, 31.05.2021.
2. За педагогическими или научно – педагогическими работниками, призванными на военную службу по призыву во время мобилизации, в силу ст. 57 ЗУ «Об образовании», сохраняется предварительный средний заработок до 24 декабря 2023
В июле 2023 года Лицо обратился в суд с иском в Заведение Образования о признании противоправным и отмене приказа о прекращении выплаты заработной платы мобилизованному работнику, обязательства выплатить средний заработок.
Иск мотивирован тем, что Личность работает на должности учителя физкультуры в Заведении Образования и 1 апреля 2022 года был призван на военную службу в ВСУ. На основании приказа Заведения Образования от 01.04. 2022 г. он был освобожден от работы в связи с призывом на военную службу во время мобилизации с сохранением места работы, должности и среднего заработка на период прохождения военной службы. Однако, приказом от 12.07.2022 в связи со вступлением в силу Закона Украины от 01.07.2022 № 2352-ІХ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по оптимизации трудовых отношений, которым предусмотрено прекращение начисления среднего заработка работникам, освобожденным от работы ч. 3 ст.119 КЗоТ Лицу 1 прекращена выплата среднего заработка с 19.07.2022. Просил суд отменить приказ от 12.07.2022, восстановить сохранение среднего заработка с 19.07.2022 и выплатить задолженность, возникшую с этой даты.
В постановлении от 30.10.2023 апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении по мотивам того, что в новой редакции ч.3 ст. 119 КЗоТ Украины исключена такая гарантия, как сохранение среднего заработка за работником, призванным на военную службу, то гарантии, предусмотренные ч.2 ст. 57 ЗУ «Об образовании» на него не распространяются.
Вместе с тем Верховный Суд 11.09.2024 отменил указанное постановление суда апелляционной инстанции с учетом следующего.
Граждане Украины, призванные на срочную военную службу, военную службу по призыву во время мобилизации, на особый период или принятые на военную службу по контракту в случае возникновения кризисной ситуации, угрожающей национальной безопасности, объявления решения о проведении мобилизации и (или) введения военного состояния, пользующиеся гарантиями, предусмотренными ч.3 ст. 119 КЗоТ, а также ч.1 ст. 53, ч. 2 ст. 57 ЗУ «Об образовании», ч.2 ст. 44,ч. 1 ст. 54, ч. 3 ст. 63 ЗУ «О профессиональном высшем образовании», ч. 2 ст. 46 ЗУ «О высшем образовании» (ч.2 ст. 39 ЗУ «О воинской обязанности и военной службе» в редакции, действующей на момент вынесения спорного приказа).
Законом Украины от 01.07.2022 № 2352-IX, вступившим в силу с 19.07.2022, внесены изменения и в ч.3 ст. 119 КЗоТ Украины слова «хранятся место работы, должность и средний заработок» заменены словами «хранятся место работы и должность».
Согласно ч.2 ст. 57 ЗУ «Об образовании» (в редакции действующей при вынесении спорного приказа), в случае прохождения педагогическим или научно-педагогическим работником военной службы по призыву во время мобилизации, на особый период, или военной службы по призыву лиц из числа резервистов в особый период за таким работником сохраняется предварительный средний заработок.
На уровне КЗоТ Украины не предусмотрены правила о приоритетности его норм над нормами других законов. Правила статьи 4 ГК Украины, о приоритетности его норм над частно-правовыми нормами других законов, к решению коллизий между КЗоТ Украины и другими законами не применяется
Таким образом, анализ приведенных норм материального права дает основания сделать вывод о том, что за педагогическими или научно-педагогическими работниками, призванными на военную службу по призыву во время мобилизации, сохраняется предварительный средний заработок.
Законом Украины от 22.11.2023 № 3494-ІХ, который вступил в силу 24.12.2023, внесены изменения и в ч. 2 ст. 57 ЗУ «Об образовании» слова «прохождения ли военной службы по призыву во время мобилизации, на особый период, или военной службы по призыву лиц из числа резервистов в особый период» исключены.
То есть с 24 декабря 2023 года за педагогическими или научно-педагогическими работниками, призванными на военную службу по призыву во время мобилизации, не сохраняется предыдущий средний заработок.
Таким образом, Верховный Суд пришел к выводу, что Личность является педагогическим работником, который 01.04. 2022 г. призван на военную службу по призыву во время мобилизации, а потому в соответствии с ч.2 ст. 57 ЗУ «Об образовании» в редакции, действующей на момент вынесения спорного приказа, имел право на получение среднего заработка до 24.12.2023 года.
3. Основной для определения общей суммы заработка, подлежащей выплате за время задержки расчета, является среднедневная (среднечасовая) заработная плата работника, исчисляемая исходя из выплат за последние два календарных месяца работы, предшествующие месяцу, в котором происходит событие, с которым соответствующая выплата
Если работник в течение последних четырех календарных месяцев, предшествующих месяцу, в котором происходит событие, с которым связана соответствующая выплата, не отработал ни одного рабочего дня, у него отсутствует расчетный период, поэтому средняя заработная плата в таком случае исчисляется исходя из должностного оклада
Решением суда первой инстанции от 28.06.2023 удовлетворен иск Лица к ГП признан незаконным и отменен п. 2 приказа «О прекращении простоя и присупонении действия трудового договора с Лицом» от 30.08.2022 и взыскана сумма среднего заработка за время 30.08.2022 по 10.01.2023 в размере 355 505 грн.
Решение мотивировано тем, что основанием для приостановления трудового договора является не сам факт введения военного положения в Украине, а объективная невозможность предоставления и выполнения работы. обязанности, суд признал приостановку не отвечающим требованиям статьи 13 Закона № 2136-ІХ.
Поскольку простой, установленный приказом ответчика, длился с 01.03 по 30.08.2022, суд заключил, что сумма взыскания должна рассчитываться в соответствии с размером заработной платы за январь и февраль 2022 года — два календарных месяца работы, предшествовавшие события, с которой связана соответствующая выплата. Руководствуясь предписаниями статьи 235 КЗоТ и постановлением КМУ № 100 от 08.02.1995, суд взыскал средний заработок в пользу истца за период со дня приостановления трудового договора и до момента увольнения, ведь именно за этот период истец не получала заработной платы, а работодатель своими действиями фактически создал для работницы ситуацию вынужденного прогула.
Постановлением суда апелляционной инстанции от 31.10.2023 указанное решение изменено по части взыскания среднего заработка во время вынужденного прогула и взыскано 110 173 грн.
Постановление мотивировано тем, что суд первой инстанции ошибочно определил, что для расчета среднего заработка следует принимать во внимание заработную плату за январь и февраль 2022 года, поскольку истец не выполняла своих должностных обязанностей из-за простого приостановления действия трудового договора, а потому такой средний заработок следует исчислять исходя из должностного оклада истицы.
Верховный Суд 05.06.2024 оставляя указанные судебные решения по-прежнему, поддержал позицию суда апелляционной инстанции по части взыскания среднего заработка с учетом следующее.
ВС отметил, что суды предыдущих инстанций обоснованно считали, что приостановление действия трудового договора с истцом незаконно, поскольку обстоятельств невозможности ответчика в связи с военной агрессией против Украины предоставить истцу работу, а последний ее выполнять не установлено.
Средний заработок по части второй статьи 235 КЗоТ Украины по своему содержанию является заработной платой, право на получение которой возникло у работника, незаконно лишен возможности выполнять свою трудовую функцию по независимым от него причинам, поскольку лицо возобновляется на работе со дня увольнения, то есть считается такой, что все это время находилась в трудовых отношениях.
Средний заработок работника определяется в соответствии со ст. 27 ЗУ «Об оплате труда» по правилам, предусмотренным Порядком №100.
Согласно пункту 5 раздела IV Порядка № 100 основной для определения общей суммы заработка, подлежащей выплате за время задержки расчета, является среднедневная (среднечасовая) заработная плата работника. Согласно пункту 2 раздела II Порядка № 100 средняя заработная плата исчисляется исходя из выплат последние два календарных месяца работы, предшествующие месяцу, в котором происходит событие, с которым связана соответствующая выплата.
Если в течение последних двух календарных месяцев, предшествующих месяцу, в котором происходит событие, с которым связана соответствующая выплата, работник не работал, средняя заработная плата исчисляется исходя из выплат за предыдущие два месяца работы.
Если у работника отсутствует расчетный период, то средняя заработная плата исчисляется в соответствии с абзацами третьего-пятого пункта 4 настоящего Порядка, а именно из установленных ему в трудовом договоре тарифной ставки, должностного (месячного) оклада.
Таким образом, ВС сделал вывод, что если работник в течение последних четырех календарных месяцев, предшествующих месяцу, в котором происходит событие, с которым связана соответствующая выплата, не отработал ни одного рабочего дня, у него отсутствует расчетный период, поэтому средняя заработная плата в таком случае исчисляется исходя из должностного оклада.
В то же время, если в расчетном периоде есть хотя бы один полный отработанный день, то средняя заработная плата исчисляется исходя из выплат за такой рабочий день.
При этом простой – это время в течение которого работник не работает. Оплата простоя не по вине работника является платой за неотработанное время и входит в фонд дополнительной заработной платы.
Как указано в пункте 2 раздела II Порядка № 100, время, в течение которого работник согласно законодательству не работал и за ним не сохранялся заработок или частично сохранялся, исключается из расчетного периода.
Также при исчислении средней заработной платы за последние два месяца не учитываются выплаты за время, за которое сохраняется средний заработок работника (абзац второй пункта 4 раздела ІІІ Порядка № 100).
Следовательно, при исчислении средней заработной платы за последние два месяца время простоя не учитывается, даже при сохранении при простое за работником среднего заработка.
Установлено, что действие трудового договора с истцом было приостановлено с 30 августа 2022 года. То есть расчетным периодом является июнь и июль 2022 года. В это время истец находился в простое. Предыдущие два месяца (апрель и май 2022 г.) истец также находился в простое. Соответственно это время исключается из расчетного периода. Материалы дела не содержат доказательств того, что Лицо в период простоя было вовлечено в работу.
Таким образом, поскольку истец находился в длительном простое (более четырех месяцев), у него отсутствует расчетный период, поэтому при определении размера средней заработной платы при обстоятельствах этого дела необходимо исходить из установленного ему должностного оклада.