З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод).
Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органами Комітету ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Водночас Верховний Суд розглянувши справу зі спору про правомірність накладення АМКУ на товариство штрафу за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону, не довів обставин, які свідчать про наявність в діях позивача ознак цього порушення.
Так, Верховний Суд 29.09.2022 залишив в силі судові рішення про задоволення позову АТ «ДТЕК «Західенерго» до АМКУ про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині, що стосується позивача.
Позов мотивовано тим, що оспорюваним рішенням АМКУ визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене п.1 ст. 50, ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугілля, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій. За зазначені порушення на Товариство, відповідно до ст. 52 Закону, накладено штраф у сумі 172 969 760 грн.
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача, дії якого кваліфіковані як порушення передбачені п.1 ст. 50 та ч.3 ст. 6 Закону.
Відповідаючи на дане питання та відхиляючи касаційну скаргу АМКУ Верховний Суд зазначив, що на думку відповідача, у оспорюваному Рішенні встановлено обговорення між постачальниками вугільної продукції майбутніх цін на товари, дотримання цін, які узгоджені на нарадах та відсутність доказів відкритого та однозначного відмежування, у тому числі, позивача від виконання таких домовленостей, що у своїй сукупності свідчить про те, що відбулись наради з питань майбутнього ціноутворення і обмін інформацією у цій галузі. Саме наради Міненерговуггіля з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, на яких було рекомендовано ціни, на думку АМКУ, є підтвердженням наявності комунікації.
Також, АМК вказує на те, що суди попередніх інстанцій зосередили увагу на економічному аналізі товарного ринку, який є менш переконливим доказом ніж факт комунікацій.
Разом з тим, Верховний Суд визнав такі доводи відповідача безпідставними як з огляду на правову конструкцію частини третьої статті 6 Закону (антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності)), так і на те, що сам АМКУ в основу оскаржуваного Рішення поклав економічний аналіз цін і обмежився встановленням обставин наявності змови лише посиланням на проведення Міненерговугілля відповідних нарад. Разом з тим, як встановлено судами Товариство (позивач) не брало участь у таких нарадах.
Щодо доводів касаційної скарги про те, що судами попередніх інстанцій неправильно надано тлумачення ст. 6 Закону, оскільки, постановлено факт порушення в пряму залежність тільки від економічного аналізу товарного ринку, Верховний Суд зазначив наступне.
Так, на думку АМКУ, визначення товарних меж ринку здійснюється при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, а тому, оскільки, відповідач не приймав рішення про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку відповідно до статті 48 Закону, то необхідність детального аналізу ринку не обов`язкова при розгляді справ про узгоджені дії, які направлені на встановлення цін.
Водночас зі змісту Рішення вбачається, що АМКУ встановив вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.
Тобто вказане порушення охоплює два ринки, а саме ринок енергетичного вугілля та ринок генерації електричної енергії.
Разом з тим, суди не вказували на необхідність проведення детального аналізу ринку, а зазначили про те, що в оскаржуваному Рішенні АМКУ при розгляді визначеного ним ринку енергетичного вугілля провів поверхневий аналіз лише собівартості видобутку вугілля, цін на вугілля відповідно до біржових котирувань та курсу валют, та податкового навантаження. Що ж до ринку генерації електричної енергії, то суди лише зазначив, що АМКУ не проведено аналізу учасників зазначеного ринку, не враховано, що ціни реалізації електричної енергії Товариством, іншими відповідачами антимонопольної справи, а також іншими виробниками електричної енергії були різними.
Окрім того, Верховний Суд зазначив, що Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань має право скликати наради з питань, що належать до його компетенції. Положенням передбачено, що Міненерговугілля у межах своїх повноважень видає накази, які відповідно до закону є регуляторними актами, що підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку. Тобто, протоколи, які складалися за результатами наради, які проводило Міненерговугілля мають виключно рекомендаційний характер та не мають обов`язкових до виконання вказівок.
Суди попередніх інстанцій під час дослідження наявності підстав, обумовлених ст. 59 Закону, щодо визнання недійсним Рішення, дійшли висновку про те, що Міненерговугілля не встановлювало ціни для всього ринку енергетичного вугілля, а лише надавало рекомендації для державних підприємств підвищити граничний рівень ціни, а тому безпідставні доводи відповідача, що Міненерговугілля визначило граничної ціни на вугільну продукцію.
Отже, враховуючи вищевикладені міркування, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи скаржника про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та перебирання на себе дискреційних повноважень АМКУ, не знайшли свого підтвердження.