Приймаючи участь у тендері по державним закупівлям та ставши Переможцем цілком легітимне сподівання Переможця на укладення відповідного договору.
Однак, якщо такий договір з Переможцем не укладено, а процедуру закупівлі відмінено, у останнього постає питання: як діяти в таких випадках та захистити свої права, а також відшкодувати понесені збитки, у тому числі упущену вигоду ?
На дані питання надав відповідь Верховний Суд, переглянувши 01.06.2021 справу за позовом ТОВ до Укрзалізниці про визнання незаконним та скасування рішення щодо відміни процедури закупівлі та стягнення 32 854 грн. збитків, у тому числі упущеної вигоди та реальних збитків у вигляді витрат на участь у тендері.
Позов мотивований неправомірною відмовою Відповідача укласти договір про закупівлю з Позивачем, як Переможцем процедури закупівлі, внаслідок чого останньому було завдано збитки.
Судами першої та апеляційної інстанції у задоволенні позову відмовлено, посилаючись на неефективність обраного Позивачем способу захисту в частині вимоги про незнання незаконним та скасування рішення щодо відміни процедури закупівлі. В частині відмови про стягнення збитків суди зазначили про правомірну відмову Відповідача від зобов`язання укласти договір, що свідчить про відсутність його вини у несприятливих майнових наслідках, які настали для Позивача, а також недоведеність усіх складових, необхідних для стягнення збитків з Відповідача.
Не погодившись із вказаними висновками судів попередніх інстанцій Верховний Суд 01.06.2021 скасував їх рішення з огляду на наступне.
Згідно з ч.2 ст. 32 Закону «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. Договір про про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Верховний Суд звернув увагу, що констатувавши правомірність дій Відповідача з прийняття рішення про відміну процедури закупівлі, суди попередніх інстанцій не врахували приписи ч. 1-3 ст. 32 та ч. 1 ст. 36 Закону з системного аналізу яких слідує, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що Замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію Переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.
Тобто, наведена в ч. 2 ст. 32 Закону конструкція “Замовник укладає”, а не “Замовник має право укласти” свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на Замовника укласти договір з Переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
Відтак, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме Учасника торгів, а не Замовника.
Разом з тим, зосередившись на тій обставині, що договір не було укладено сторонами, суди не дослідили питання відносно того, чиї ж саме дії або бездіяльність призвели до неукладення між сторонами договору за результатами проведеної процедури закупівлі у встановлений ст. 32 Закону строк та чи було дотримано порядок укладення договору.
Оскільки Позивач мав легітимні очікування на укладання договору з Відповідачем встановлення особи порушника напряму впливає на результат розгляду вимоги позивача про відшкодування збитків, які мотивовані саме з посиланням на протиправну бездіяльність Відповідача.
Щодо висновку судів попередніх інстанцій про неефективність способу захисту, то, як встановлено, Відповідачем вчинено дії щодо оголошення і проведення процедури закупівлі, визнання Позивача переможцем в цій процедурі, оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з Позивачем та відміни згаданої процедури закупівлі.
Такі дії Відповідача з відміни процедури закупівлі згідно з оспорюваним Позивачем рішенням тендерного комітету, у разі встановлення судами факту неправомірності відміни процедури закупівлі, можуть бути кваліфіковані як такі, що суперечать попередній поведінці Відповідача і є недобросовісними.
У зв`язку з наведеним, заявлена Позивачем вимога про визнання незаконним та скасування рішення про відміну процедури закупівлі є такою, що спрямована на відновлення порушеного права позивача, що свідчить про ефективність способу захисту.