Здійснюючи фінмоніторинг Банки дуже часто відносять Клієнтів до категорії з неприйнятно високим ризиком, визначаючи їх Компаніями –Оболонками та закривають їх рахунки, розриваючи з ними ділові стосунки.
Що ж таке Компанія-Оболонка ? Це юридична особа, яка створюється для участі в схемах відмивання коштів, ухилення від сплати податків, приховування корупційних та інших злочинів. Компанія- оболонка здійснює свою діяльність формально, лише «на папері» і термін її існування, як правило, не більше року.
Однак, Банки досить часто без відповідної перевірки, ґрунтуючись на суб’єктивних міркуваннях, а іноді взагалі не обґрунтовуючи свої дії відносять Клієнтів до категорії з неприйнятно високим ризиком, як Компанії-Оболонки, безпідставно закривають їх рахунки та розривають із ними в односторонньому порядку договори на відкриття та обслуговування рахунків.
Пропонуємо правові висновки Верховного Суду у справах зі спору щодо правомірності дій Банку про закриття рахунків Клієнтів та розірвання з ними ділових стосунків.
1. Банк наділений правом, а не виключно обов`язком, в односторонньому порядку відмовитися від подальших ділових відносин з Клієнтами та розірвати відповідний договір у випадку встановлення Клієнту неприйнятно високого ризику внаслідок проведення внутрішньої перевірки, проте Банк зобов`язаний підтвердити існування правових підстав для встановлення неприйнятно високого ризику, тобто це право не є абсолютним та є обмеженим
Наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи ст. 5 ЦКУ суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору
Постановою Верховного Суду від 28.02.2023 залишені в силі рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позову ТОВ до Банку про визнання недійсною односторонньої відмови (правочину) від 03.03.2021, вчиненого Банком щодо розірвання договору банківського обслуговування від 20.09.2018, за яким ТОВ було відкрито поточний і депозитний рахунки.
Позовна заява обґрунтовується незаконністю односторонньої відмови Відповідача від договору від 20.09.2018, укладеного з Позивачем, та відсутністю підстав для встановлення Клієнту відповідного рівня ризику (неприйнятно високого ризику).
Скаржник (Банк) у касаційній скарзі наголосив на необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми статті 15 Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення» № 361-IX у подібних правовідносинах, викладеного в постановах ВС від 16.10.2018, 29.04.2020, 20.01.20220. При цьому Відповідач вважає, що банки наділені не правом, а виключно прямим обов`язком самостійно встановлювати неприйнятно високий ризик ділових відносин стосовно клієнтів у разі неможливості виконувати визначені цим Законом обов`язки або мінімізувати виявлені ризики, пов`язані з таким клієнтом, та внаслідок встановлення такого ризику відмовлятися від договірних відносин шляхом розірвання договору банківського рахунка, в зв`язку з чим висновки судів про обмеженість та неабсолютність права, яким вказаний Закон не наділяє Банки як суб`єкти первинного фінансового моніторингу, не відповідають нормам права.
Верховний Суд відхилив вказані доводи касатора з огляду на те, що оспорюваний односторонній правочин вчинено Банком 03.03.2021, тобто під час дії Закону України № 361-IX (чинного з 28.04.2020), тоді як у вказаних постановах наведено нерелевантний до спірних правовідносин висновок Верховного Суду щодо застосування положень статті 10 Закону від 14.10.2014 № 1702-VII”Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаним злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення”, який втратив чинність з 28.04.2020.
Законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи ст. 5 ЦКУ суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору.
Наведене виключає підстави для відступлення від висновку Верховного Суду щодо застосування норми матеріального права, яка на час вчинення оспорюваного правочину вже втратила свою чинність.
Крім того, зі змісту статті 10 Закону від 14.10.2014 № 1702-VIIвзагалі не вбачається визначення цією статтею такої підстави для відмови суб`єкта первинного фінансового моніторингувід встановлення (підтримання) ділових відносин (у тому числі шляхом розірвання ділових відносин), як встановлення клієнту неприйнятно високого ризику.
Разом з тим, з тим, наявні висновки ВС щодо застосування Банками ст. 15 Закону № 361-IX. Зокрема, в силу вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації доходів Банк наділений правом в односторонньому порядку відмовитися від ділових відносин з клієнтами з неприйнятно високим ризиком, в тому числі шляхом розірвання договорів.
Однак, право банку відмовитися від договірних відносин шляхом розірвання договору банківського рахунка з підстав встановлення клієнту неприйнятно високого ризику за результатами оцінки чи переоцінки ризику не є абсолютним, а умовним, таким, що залежить від настання певних визначених законом обставин, тобто лише за умови встановлення клієнту неприйнятно високого ризику внаслідок проведення внутрішньої перевірки.
Право банку як суб`єкта первинного фінансового моніторингу відмовитися від договірних відносин шляхом розірвання договору не є необмеженим, судам необхідно в кожному випадку, виходячи з встановлених обставин справи, досліджувати підстави та обґрунтованість встановлення клієнту такої категорії ризику.
Отже, ВС погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що приписи статті 15 Закону № 361-IX (редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) наділяють Банк правом відмовитися в односторонньому порядку від ділових відносин з клієнтами з неприйнятно високим ризиком, в тому числі шляхом розірвання договорів, а тому у спірних правовідносинах, пов`язаних з фінансовим моніторингом, пріоритетним є застосування норм спеціального закону, до чого власне і відсилає п.33 ч.2 ст. 1075 ЦКУ. При цьому ВС погоджується також із висновком про обов`язок Банку підтвердити існування правових підстав для встановлення неприйнятно високого ризику.
Таким чином, Верховний Суд зазначив, що застосовуючи зазначені положення чинного законодавства в сфері фінансового моніторингу та враховуючи недоведеність Банком наявності правових підстав для встановлення Позивачу неприйнятно високого ризику, що, в свою чергу, зумовлено недоведеністю відповідачем належними і допустимими доказами обставин вчинення ТОВ фінансових (платіжних) операцій, які містять ознаки здійснення ризикової діяльності в сфері фінансового моніторингу та існування ризику застосування до Банку відповідних заходів впливу, зокрема, незаконності джерел походження коштів ТОВ, інших його активів або прав на такі активи, а також недоведеності наявності в банківських операціях Позивача ознак відмивання доходів, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про необхідність визнання недійсним одностороннього правочину від 03.03.2021, вчиненого Банком щодо розірвання договору банківського обслуговування від 20.09.2018.
При цьому судами вірно враховано, що матеріали справи не містять та Банком не надано рішення, яке є обов’язковим, про встановлення неприйнятно високого ризику за результатами переоцінки ризику ТОВ.
2.Загальні посилання на норми Закону 361-IX, відповідно до яких Банк встановив Клієнту неприйнятно високий ризик, не може вважатися належним обґрунтуванням правових підстав для встановлення такого ризику.
Банк перед відмовою від продовження ділових відносин із клієнтом повинен прийняти відповідне рішення у вигляді висновку чи іншого документа згідно з внутрішніми правилами про встановлення Клієнту неприйнятно високого ризику за результатами оцінки та переоцінки ризику з чітким встановленням ідентифікаторів ризику, мотивів їх встановлення, висновків щодо фінансового моніторингу та із зазначенням підстав відмови в підтриманні ділових відносин із позивачем з посиланням на конкретні абзаци, пункти та частини 15 статті Закону № 361-ІХ.
Постановою Верховного Суду від 17.10.2024 скасовані рішення судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову Іноземного підприємства 1 про визнання недійсним одностороннього правочину, вчиненого Банком щодо відмови від договорів про відкриття та обслуговування рахунку, випуску та надання корпоративної платіжної картки від 10.05.2017 банківського рахунку від 15.06.2017, 05.07.2017; банківського обслуговування від 30.11.2017 з Позивачем шляхом їх розірвання.
Постанова мотивована тим, що 20.12.2022 Позивач (Покупець) та ІП 2 (Продавець) уклали договір постачання (зовнішньоекономічний контракт), за умовами якого Продавець зобов`язується передати у власність, а Покупець прийняти та оплатити вартість продукції торгової марки «DRYON», яку виробляє Продавець. Таким чином, Позивач став офіційним дистриб`ютором в Україні шведської продукції торгової марки «DRYON». Загальна сума договору складає 400 000 доларів США.
Банк, посилаючись на ч. 6 ст. 7, ст. 15 Закону № 361-ІХ, ст. 1075 ЦКУ, у листі вказав, що за результатами належної перевірки та аналізу операцій підприємства Позивачу встановлено неприйнятно високий ризик, що в силу прямої вказівки Закону зобов`язує Банк відмовитися від ділових відносин з ним.
13.11.2023 Позивач звернувся до Банку із заявою про переведення коштів на поточний рахунок в іншому банку, а 04.12.2023 просив закрити наявні в Банку рахунки.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що заснування підприємства та наявність історичного зв`язку з особами – громадянами РФ, тривала співпраця та дистриб`юція товару російського виробництва, наявність в мережі «Інтернет» інформації про імпорт товарів з РФ стало підставою для виникнення у Банку за результатами належної перевірки обґрунтованої підозри, що метою укладення зовнішньоекономічного контракту між Позивачем та шведською компанією було приховане виведення капіталу на користь РФ, що мало своїм наслідком встановлення Позивачу неприйнятно високого ризику за критерієм 232 – «неможливість виконувати визначені Законом про ПВК/ФТ обов`язки або мінімізувати виявлені ризики, пов`язані з таким клієнтом або фінансовою операцією» та відмову від ділових відносин із ним.
Разом з тим, Верховний Суд зазначив, що у силу вимог ст. 15 Закону № 361-ІХ, Банк наділений правом, а не виключно обов`язком, в односторонньому порядку відмовитися від подальших ділових відносин з клієнтами та розірвати відповідний договір у випадку встановлення клієнту неприйнятно високого ризику внаслідок проведення внутрішньої перевірки, проте банк зобов`язаний підтвердити існування правових підстав для встановлення неприйнятно високого ризику.
Загальні посилання на норми Закону № 361-IX, відповідно до яких Банк встановив клієнту неприйнятно високий ризик, не може вважатися належним обґрунтуванням правових підстав для встановлення такого ризику. Залежно від конкретних фактичних обставин Банк повинен достатнім чином аргументувати, на підставі чого клієнту встановлено неприйнятно високий ризик та за якими критеріями.
Таким чином ВС дійшов висновку, що Банк наділений правом на відмову від підтримання ділових відносин з клієнтом у зв`язку зі встановленням йому неприйнятно високого ризику, однак це право не є абсолютним та є обмеженим, тому в кожному конкретному випадку Банк повинен:
– підтвердити існування правових підстав для встановлення неприйнятно високого ризику за результатами проведення внутрішньої перевірки шляхом надання належних доказів, зокрема рішення у вигляді висновку чи у вигляді іншого документа, який згідно з внутрішніми документами банку вважається таким рішенням, із чітким зазначенням підстав відмови від ділових відносин з клієнтом або вчинення фінансової операції, дотримавшись таким чином принципу змагальності сторін (п. 13 ГПКУ);
– достатнім чином аргументувати, на підставі чого клієнту встановлено неприйнятно високий ризик та за якими критеріями.
ВС вказав, що суди попередніх інстанцій не врахували неведених вище висновків ВС, в результаті чого залишили поза увагою необхідність з`ясування обставин наявності або відсутності відповідного рішення компетентного органу відповідача про встановлення позивачу неприйнятно високого рівня ризику, дати, підстав його прийняття та відповідність встановленій внутрішніми документами процедурі та, як наслідок, не перевірили обґрунтованості встановлення Банком позивачу у відповідному рішенні категорії ризику на рівні неприйнятно високого з урахуванням заперечень останнього проти визначення такого рівня ризику із наданням відповідних доказів.
Банк не надав суду рішення у вигляді висновку чи іншого документа згідно з внутрішніми правилами про встановлення позивачу неприйнятно високого ризику за результатами оцінки та переоцінки ризику з чітким встановленням ідентифікаторів ризику, мотивів їх встановлення, висновків щодо фінансового моніторингу та із зазначенням підстав відмови в підтриманні ділових відносин із позивачем з посиланням на конкретні абзаци, пункти та частини 15 статті Закону № 361-ІХ.
Також у матеріалах справи відсутній будь-який внутрішній документ Банку або витяг з нього, який встановлює процедуру проведення належної перевірки, переоцінки ризиків та прийняття відповідного рішення стосовно клієнта за результатами їх проведення, дослідивши який суди могли б зробити висновок, що відмова від ділових відносин з клієнтом може відбуватись безпосередньо шляхом складання та направлення листів, а не рішення у вигляді висновку чи іншого документа, погодженого спеціально уповноваженим органом в порядку, визначеному законом, Положенням № 65 та внутрішніми документами Банку.
Таким чином суди попередніх інстанцій не з`ясували обставин наявності відповідного рішення Банку, його повноти, вмотивованості та відповідності встановленій процедурі прийняття, хоча за нормами чинного законодавства повідомленню клієнта про відмову від ділових відносин передує прийняття Банком відповідного обґрунтованого рішення у вигляді документа, передбаченого внутрішніми правилами (програмами тощо).
3. Банк повинен довести наявність правових підстав для зупинення фінансових операцій Позивача понад 30 робочих днів (прийняття спеціально уповноваженим органом відповідного рішення), встановлення Позивачу статусу неприйнятно високого ризику, дотримання Банком процедури звернення до спеціально уповноваженого органу
Банк, застосовуючи ризик-орієнтований підхід до перевірки клієнта, має утримуватися від необґрунтованого застосування де-рискінгу (припинення або обмеження ділових відносин з клієнтами для уникнення ризиків), оскільки зазначений підхід протирічить ризик-орієнтованому підходу та не сприяє фінансовій інклюзії, тобто створенню таких умов в державі, при яких всі верстви населення мають однакову можливість користуватися усіма фінансовими послугами та мати можливість отримати доступ до усіх фінансових продуктів та послуг
Постановою Верховного Суду від 09.01.2024 залишені в силі рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позову ПП та зобов’язано Відповідача (Банк) зняти встановлене обмеження права на розпорядження грошовими коштами Позивача, що знаходяться на Рахунку у Банку.
Постанова ВС мотивована тим, що ч.1 ст. 1074 ЦКУ встановлює, що обмеження прав клієнта щодо розпоряджання грошовими коштами, які знаходяться на його рахунку, не допускається, крім випадків обмеження права розпоряджання рахунком за рішенням суду або в інших випадках, встановлених законом або умовами обтяження, предметом якого є майнові права на грошові кошти, що знаходяться на рахунку, а також у разі зупинення фінансових операцій, які можуть бути пов`язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму та фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення, замороження активів, що пов`язані з тероризмом та його фінансуванням, розповсюдженням зброї масового знищення та його фінансуванням, передбачених законом. Банк не має права встановлювати заборону на встановлення обтяження, але може встановлювати розумну винагороду.
Банк може відмовитися від договору банківського рахунка та закрити рахунок клієнта у разі наявності підстав, передбачених Законом № 361-ІХ.
Банк прийняв рішення про розірвання ділових відносин між сторонами та обмежив Позивачу проведення банківських операцій через дистанційний канал унаслідок встановлення клієнту неприйнятно високого ризику на підставі абзацу 3 ч.1 ст. 15 Закону № 361-ІХ, яким передбачено таке право у разі встановлення клієнту неприйнятно високого ризику або ненадання клієнтом необхідних для здійснення належної перевірки клієнта документів чи відомостей.
Відповідно до ч.6 ст. 7 Закону № 361-ІХ суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний встановити неприйнятно високий ризик ділових відносин (фінансової операції без встановлення ділових відносин) стосовно клієнтів у разі:
– неможливості виконувати визначені цим Законом обов`язки або мінімізувати виявлені ризики, пов`язані з таким клієнтом або фінансовою операцією;
– наявності обґрунтованих підозр за результатами вивчення підозрілої діяльності клієнта, що така діяльність може бути фіктивною.
Загальні вимоги щодо виконання банками законодавства України з питань фінансового моніторингу встановлені Положенням про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженим постановою правління НБУ від 19.05.2020 № 65, згідно п.п. 34-37 якого передбачено, що банк зобов`язаний у своїй діяльності застосовувати ризик-орієнтований підхід, що має бути пропорційним характеру та масштабу діяльності банку.
Банк, застосовуючи ризик-орієнтований підхід, має утримуватися від застосування при перевірці Клієнта необгрунтованого де-рискінгу (припинення або обмеження ділових відносин з клієнтами для уникнення ризиків), оскільки зазначений підхід не сприяє фінансовій інклюзії ( створення в державі таких умов, при яких всі верстви населення мають однакову можливість користуватися усіма фінансовими послугами та мати можливість отримати доступ до усіх фінансових продуктів та послуг
Пунктом 61 Положення № 65 передбачено, що банк установлює неприйнятно високий ризик ділових відносин стосовно клієнтів у випадках, визначених ч. 6 ст. 7 Закону № 361-ІХ, у інших випадках, визначених банком самостійно у внутрішніх документах банку з питань протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, а також щодо:
– клієнтів (осіб), щодо яких у банку за результатами вивчення підозрілої діяльності клієнта є обґрунтовані підозри про здійснення ними операцій ВК/ФТ, інших злочинів;
– клієнтів (осіб), щодо яких у банку є підстави вважати, що вони є компаніями-оболонками.
Відповідно до підпунктів 3, 5 пункту 8 Додатку № 12 до Положення № 65 банк має визначити у внутрішніх документах банку порядок відмови у передбачених законом випадках від встановлення (підтримання) ділових відносин (у тому числі шляхом розірвання договірних відносин) або проведення фінансової операції, що також має містити:
– складання висновку з чітким зазначенням підстав відмови в підтриманні ділових відносин із клієнтом (із посиланням на конкретні абзаци, пункти та частини 15 статті Закону № 361-ІХ у кожному випадку;
– порядок інформування клієнта про відмову в установленні (підтриманні) із ним ділових відносин з обов`язковим зазначенням дати відмови та відповідних підстав відмови, визначених статтею 15 Закону № 361-ІХ (із посиланням на конкретні абзаци, пункти та частини цієї статті).
За результатами розгляду цієї справи суди попередніх інстанцій встановили, що:
– досліджені документи не підтверджують існування правових підстав для встановлення Позивачу неприйнятно високого рівня ризику. Скаржник жодними належними та допустимими доказами не довів обґрунтованість підстав вважати, що Позивач вчиняв платіжні операції, які містять ознаки здійснення ризикової діяльності;
– у матеріалах справи відсутні докази наявності у Скаржника правових підстав для зупинення фінансових операцій Позивача понад 30 робочих днів (прийняття спеціально уповноваженим органом відповідного рішення), встановлення Позивачу статусу неприйнятно високого ризику, дотримання Скаржником процедури звернення до спеціально уповноваженого органу в порядку, визначеному законом.
Таким чином, Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що Відповідач не довів належними доказами про наявність підстав для обмеження Позивача у користуванні коштами, наявними на відкритих рахунках у Банку та розірвання із клієнтом ділових відносин.