ДОПОМОГА АДВОКАТА
Державна інспекція архітектури та містобудування України (ДІАМ) створено у грудні 2020 року постановою Кабінету Міністрів України №1340. Саме цей орган прийшов на зміну Державного архітектурно-будівельного контролю (ДАБК), який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю нагляду. Функції ДІАМ фактично не відрізняються від ДАБІ, як і повноваження по здійсненню планових та позапланових перевірок суб’єктів містобудування.
За правопорушення у сфері містобудівної діяльності на юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Державною інспекцією архітектури та містобудування (ДІАМ), як і інспекторами колишнього ДАБК, накладаються штрафи, які обчислюються десятками, сотнями тисяч!!!
Однак, накладення таких штрафів не завжди є правомірним і нерідкими є випадки, коли Інспекторами накладаються штрафи за фактичному відсутності порушення або з порушенням порядку та процедури проведення перевірки, а також при такому штрафуванні Інспектори ДІАМ часто перевищують свої повноваження.
Неправомірні постанови про накладення штрафу можливо оскаржити до суду адміністративної юрисдикції, в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України (КАСУ).
Разом з тим, добитися позитивного результату, зокрема скасування судом постанови про накладення штрафу, допоможе кваліфікований та досвідчений адвокат, обізнаний як у законодавчих нюансах у сфері містобудівної діяльності, так і в судовій практиці Верховного Суду при вирішенні подібних справ.
ПОСЛУГИ АДВОКАТА ПРИ НАКЛАДЕННІ ШТРАФУ ІНСПЕКЦІЄЮ АРХІТЕКТУРИ ТА МІСТОБУДУВАННЯ (ДІАМ)
- Консультація з усіх питань, пов’язаних із здійсненням ДІАМ планових та позапланових та прийнятих за їх результатами актів, приписів, постанов про накладання штрафу за порушення законодавства у сфері містобудування, аналіз виниклої ситуації та перспектив майбутніх судових процесів;
- Сбір доказової бази та підготовка позовної заяви про оскарження постанов ДІАМ про накладення штрафу;
- Підготовка необхідних процесуальних документів- адвокатського запиту, позовів, заяв, письмових пояснень, заперечень, клопотань тощо;
- Представництво клієнта у судах усіх інстанцій з метою захисту їх інтересів у справах щодо оскарження постанов ДІАМ про накладення штрафів;
- Оскарження судових рішень, постановлених не на користь клієнта, в апеляційному та касаційному порядку.
ПРАВОВІ ПОЗИЦІЇ СУДІВ У СПРАВАХ ПРО ОСКАРЖЕННЯ ПОСТАНОВ ДІАМ ПРО НАКЛАДЕННЯ ШТРАФІВ
1. Звернення заступника міського голови, який не діє як фізична особа і виклав таке звернення на бланку з реквізитами установи (виконавчого комітету міської ради) та назвою посади, може бути розцінене виключно як звернення юридичної особи. Для розгляду таких звернень, органом державного архітектурно-будівельного контролю ( на даний час- ДІАМ) утворюється колегіальний орган комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності. Після розгляду звернення за участю заявника та замовника або їх представників, комісія приймає рішення, яке має містити рекомендацію органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо обґрунтованості або необґрунтованості позапланової перевірки, а також необхідності її проведення на підставі звернення. Такі рекомендації мають враховуватись органом державного архітектурно-будівельного контролю при вирішенні питання щодо прийняття наказу про проведення позапланової перевірки
Якщо це звернення не було предметом розгляду на відповідній комісії та щодо нього не отримувався висновок з рекомендацією проведення позапланового заходу, то це є порушенням порядку прийняття рішення про проведення перевірки
Лише дотримання умов та порядку прийняття ДІАМ рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення
Притягнення особи до відповідальності поза межами трирічного строку є окремою самостійною підставою для скасування оскаржуваної постанови про накладення штрафу ДІАМ
Постановою апеляційного адміністративного суду від 01.12.2022 скасовано рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову та задоволено позов ТОВ до Інспекції ДАБК: визнано протиправними приписи Інспекції про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 09.12.2021; визнано протиправними постанови від 21.12.2021 про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Верховним Судом 26.04.2023 постанову суду апеляційної інстанції залишено без змін з огляду на наступне.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Пунктом 7 Порядку № 553 передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Отже, у відповідача відсутні повноваження під час проведення перевірки досліджувати питання, які не охоплюються предметом перевірки, визначеним у наказі та у направленні на проведення заходу державного нагляду, відтак перевірка будь-яких інших відомостей перебуває поза межами даної перевірки.
Таким чином, Верховний Суд зазначив про те, що законодавцем встановлено вичерпний перелік підстав для проведення позапланової перевірки, однією з яких є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
З матеріалів справи вбачається, що підставою для видачі наказу про перевірку є звернення заступника міського голови з містобудування Особа 3 від 24.11.2021.
Верховний Суд погодився з висновками апеляційного суду про те, що зазначене звернення з точки зору підстав для проведення позапланового заходу, що визначені пунктом 7 Порядку № 553, може бути розцінене лише як звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
В даному випадку заступник міського голови не діє як фізична особа, оскільки його звернення містить реквізити установи (Виконавчого комітету міської ради) та назву посади. Тобто, зазначене звернення може бути розцінене виключно як звернення юридичної особи.
Разом з тим, дане звернення містить прохання здійснити перевірку об`єкта будівництва та звернути увагу на гранично допустиму висотність.
У зв`язку з вказаним, Відповідач повинен був дотриматися процедури розгляду такого звернення, як це передбачено Порядком № 553.
Аналіз норм Порядку № 553 дає підстави дійти висновку, що однією з підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Для розгляду таких звернень, органом державного архітектурно-будівельного контролю утворюється колегіальний орган комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності. Після розгляду звернення за участю заявника та замовника або їх представників, комісія приймає рішення, яке має містити рекомендацію органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо обґрунтованості або необґрунтованості позапланової перевірки, а також необхідності її проведення на підставі звернення. Такі рекомендації мають враховуватись органом державного архітектурно-будівельного контролю при вирішенні питання щодо прийняття наказу про проведення позапланової перевірки.
Разом з тим, звернення заступника міського голови з питань містобудування не було предметом розгляду на відповідній комісії та щодо цього звернення не отримувався висновок з рекомендацією проведення позапланового заходу всупереч порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Вказане свідчить про порушення Відповідачем порядку прийняття рішення про проведення перевірки Позивача.
Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою у постановах Верховного Суду від 16.07.2020, 17.09.2020, 13.10.2020, 09.09.2021 лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Щодо доводів Скаржника (Відповідача) про те, що оскільки наказ на проведення перевірки чинний (відсутнє судове рішення щодо визнання такого протиправним та скасування), то питання призначення перевірки не підлягають з`ясуванню в межах даної справи, Верховний Суд зазначає, що такий наказ не міг бути скасований в судовому порядку з огляду на наступне.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.09.2021 сформувала наступні висновки: у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права;
Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки;
Підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.
Згідно висновку Верховного Суду, сформованого у постанові від 27.09.2022, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення»; межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови безумовного дотримання ним передбаченої законом процедури прийняття такого рішення.
З метою надання відповіді на питання чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень, яке у спірних правовідносинах оформлено Інспекцією ДАБК у вигляді оскаржуваних припису та постанови і чи спростовуються наявними у матеріалах справи доказами обставини, зафіксовані відповідачем у акті та використані ним при складанні оскаржуваних припису та постанови, апеляційний суд надав оцінку зафіксованим в акті перевірки порушенням та дійшов висновку, що при проектуванні спірного об`єкта позивачем не порушено вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Щодо вказаного Верховний Суд зазначив, що проектна документація, на підставі якої видавався дозвіл, вже була предметом перевірки посадових осіб відповідача, які не виявили будь-яких недоліків у проектній документації, що, в свою чергу, виключає невідповідність поданих документів вимогам законодавства, в тому числі й проектної документації.
ВС погодився із висновоком апеляційного суду щодо безпідставного відхилення судом першої інстанції доводів позивача про те, що відповідність проектної документації законодавчим вимогам та вихідним даним, підтверджується також експертним звітом від 18.09.2018 щодо розгляду проектної документації.
Тобто, відповідність проекту будівництва законодавству, містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки перевіряється саме на етапі експертизи проекту і його затвердження замовником.
Таким чином, колегія суддів вважає, що оскільки відповідність проектної документації законодавчим вимогам та вихідним даним підтверджується експертним звітом від 18.09.2018, а також на підставі такої проектної документації 21.12.2018 Інспекція ДАБК видала ТОВ дозвіл на виконання будівельних робіт, то висновки відповідача що проектна документація розроблена з порушенням вихідних даних на проектування, а саме містобудівних умов та обмежень та технічних умов, є безпідставними, оскільки проектна документація вже була предметом перевірки посадових осіб відповідача та експертної організації, які не виявили будь-яких недоліків у проектній документації.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що об`єктом перевірки відповідача була саме проектна документація на об`єкт розроблена генеральним проектувальником ТОВ, зокрема головним інженером проекту Особа 1 та передана замовнику будівництва ТОВ до коригування.
При цьому, Верховний Суд у постанові від 24.04.2019 сформулював правову позицію, відповідно до якої коригування проектної документації здійснюється шляхом внесення змін до затвердженого (схваленого) проекту будівництва на підставі завдання на коригування; скоригована проектна документація підлягає погодженню у встановленому Законом порядку. При цьому у разі, якщо дозвіл на будівництво об`єкта виданий на підставі проектної документації, яка у подальшому була скоригована з порушенням вимог законодавства, такий дозвіл може бути анульований органом державного архітектурно-будівельного контролю у встановленому Законом порядку.
З матеріалів справи не вбачається, що органом державного архітектурно-будівельного контролю у встановленому Законом порядку приймалось рішення щодо анулювання дозволу від 21.12.2018 на виконання будівельних робіт, виданого на підставі проектної документації, яка у подальшому була скоригована з порушенням вимог законодавства.
Тобто, замовник будівництва, отримавши містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва на реконструкцію з розширенням будівлі матеріального складу-навісу та будівлі виробничого корпусу за рахунок добудови та надбудови під виробничо-складську будівлю з адміністративними приміщеннями, даховою котельнею, трансформаторною підстанцією та будівництва газорозподільного пункту, а також отримавши на їх основі дозвіл на виконання будівельних робіт правомірно очікував на те, що його право не буде порушено чи обмежено під час здійснення суб`єктом владних повноважень заходів з державного архітектурно-будівельного нагляду.
Крім того, колегія суддів також погоджується з висновками апеляційного суду щодо порушення відповідачем визначеної законодавством процедури притягнення позивача до відповідальності.
Аналіз наведених норм права свідчить, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, неявка такого суб`єкта не перешкоджає розгляду справи. Проте, особа, що її розглядає зобов`язана упевнитись у тому, що такого суб`єкта повідомлено про час та місце розгляду справи, встановити наявність клопотань у такого суб`єкта, вивчити заперечення за наявності, з`ясувати чи мало місце правопорушення та чи винний конкретний суб`єкт містобудування у вчиненні такого правопорушення.
У цій справі протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності отримано уповноваженою особою 09.12.2021. Отже, кінцевий термін розгляду справи про притягнення позивача до відповідальності був 24.12.2021.
ТОВ було надіслано Відповідачу лист із проханням відкласти розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Враховуючи те, що керівник ТОВ та уповноважена особа були у відряджені 20.12.2021 – 22.12.2021, не змогли прибути на розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про що своєчасно повідомили відповідача і просили відкласти розгляд справи.
Враховуючи, що у відповідача ще було достатньо часу для розгляду справи у визначений Законом строк та поважність причин, з яких представники ТОВ не змогли прийняти участь у розгляді справи, Інспекція ДАБК повинна була відкласти розгляд справи про притягнення позивача до відповідальності. Отже прийняття рішення без врахування позиції особи, яка притягується до відповідальності і якій не було належним чином надано право бути заслуханою державним органом влади, свідчить про недотримання відповідачем критерію обґрунтованості рішення, передбаченого п. 3 ч. 2 ст. 103 КАСУ.
Стосовно порушення Відповідачем законодавчо визначеного строку притягнення до відповідальності ВС зазначив, що фактично у частині 11 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність у сфері містобудівної діядьності» містяться два строкові обмеження. Одне з них полягає у тому, що адміністративно-господарські санкції не можуть застосовуватися після закінчення трьох років з дня вчинення порушення суб`єктом господарювання встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, зокрема, вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Другий обмежувальний строк, встановлений у цій статті, полягає у тому, що адміністративно-господарські санкції не можуть бути застосовані пізніше шести місяців з дня виявлення порушення встановлених правил здійснення господарської діяльності уповноваженим органом державної влади або органом місцевого самоврядування. Таким чином, другий обмежувальний строк у застосуванні адміністративно-господарських санкцій за правопорушення у сфері містобудівної діяльності полягає у тому, що їх не може бути застосовано пізніше шести місяців із дня виявлення правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Аналіз приписів наведеної статті дає підстави для висновку про те, що при виявленні факту вчинення суб`єктом господарювання порушення відповідний суб`єкт владних повноважень має діяти в межах граничних строків, встановлених ч.11 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності». Закінчення будь-якого зі встановлених зазначеною статтею строків застосування адміністративно-господарських санкцій виключає застосування таких санкцій.
З матеріалів справи вбачається, що оскаржувана постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесена 21.12.2021 за правопорушення, передбачене абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
Дана законодавча норма передбачає відповідальність проектної організації, яка здійснює проектування об`єктів, за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за не створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії у вигляді штрафу у розмірі дев`яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Саме таке порушення, вчинене ТОВ зафіксоване в акті перевірки, протоколі та постанові про накладення штрафу.
Виходячи із описаних в названих документах, які складені працівниками Відповідача, дії позивача полягають виключно в передачі проектної документації, виготовленої у 2018 році.
Таким чином, три роки з дня вчинення правопорушення спливло 08.08.2021, а саме: три роки з дня передачі замовнику проектної документації, тоді як постанову про притягнення позивача до відповідальності прийнято 21.12.2021.
Притягнення позивача до відповідальності поза межами трирічного строку є окремою самостійною підставою для скасування оскаржуваної постанови про накладення штрафу.
Враховуючи вищевикладене, ВС погодився з висновками суду апеляційної інстанції про те, що оскаржувані позивачем припис та постанова про накладення штрафу не відповідають критеріям правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, встановленим в ч. 2 ст. 2 КАСУ, порушують права та законні інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправними та скасування зазначених рішень суб`єкта владних повноважень.
Таким чином, ВС дійшов висновку, що рішення суду апеляційної інстанцій у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню.
2. Сам лише факт перебування земельної ділянки у користування особи за відсутності інших доказів не доводить того, що самочинне будівництво на цій ділянці здійснено саме її користувачем. За відсутності доказів про здійснення самочинного будівництва саме користувачем землі останній не набуває статусу суб’єкта містобудування і не може нести відповідальність за таке будівництво. Приписи та постанова про накладення штрафу в такому випадку є протиправними.
Апеляційним судом від 28.09.2022 скасовано рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову та задоволено позов Комунального закладу (КЗ): визнано протиправним та скасував припис управління ДАБК № 30 від 17.12.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; скасовано постанову управління ДАБК від 28.12.2021 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що виконання робіт з будівництва шести бетонних конструкцій на земельній ділянці не передбачено Переліком будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 № 406, а отже дане будівництво без отримання документів, що дають право на виконання будівельних робіт, є самочинним.
Верховним Судом 30.03.2023 постанову суду апеляційної інстанції залишено без змін з огляду на наступне.
Згідно із пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі – Порядок № 553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Встановлено, що за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил стосовно КЗ прийнято спірну постанову та видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, з метою усунення виявлених порушень та приведення до вимог чинного законодавства.
На думку Відповідача, вказаний об`єкт самочинного будівництва знаходиться на земельній ділянці, яка перебуває у постійному користуванні КЗ. Однак, Позивач заперечує здійснення будь-яких дій з будівництва шести бетонних конструкцій.
Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції, пославшись на вимоги статей 72-77 КАСУ зазначив, що Управління ДАБК не надало жодних доказів, які б відповідали вимогам зазначених статей та доводили те, що Позивач є особою, яка здійснила самочинне будівництво на вказаній земельній ділянці.
Таким чином, ВС вважає, що Позивач, у розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не є суб`єктом містобудування, оскільки є лише користувачем згаданої земельної ділянки. В той же час, право посадових осіб видавати приписи пов`язано з проведенням перевірок, результатом яких є встановлення порушень у сфері містобудівної діяльності, а як зазначено вище, акти реагування можуть стосуватись лише суб`єктів містобудівної діяльності.
Тобто, припис може бути видано особі, яка є суб`єктом містобудування та відносно якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Разом із цим, оскаржуваний припис містить вимогу про обов`язок іншої особи (Особа 2) усунути певні порушення у сфері містобудування, що суперечить змісту припису.
Окрім того ВС у постанові від 23.11.2018 зазначив, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється щодо суб`єктів містобудування, якими, зокрема, є замовники. Після проведення перевірки контролюючий орган, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складає протокол разом з приписом. Один примірник припису надає суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Виконання цього припису покладається на суб`єкта містобудування.
У постанові ВС від 20.11.2018 вказано, що складення оспорюваного припису відносно позивача, який не є замовником будівництва і не здійснював містобудівної діяльності на вказаному об`єкті, є протиправним.
Поряд із цим, спірною постановою управління ДАБК від 28.12.2021 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, позивача притягнуто до відповідальності за порушення п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», яким передбачено, що суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками СС1) у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що у посадових осіб Відповідача були відсутні правові підстави видавати спірні припис та постанову відносно Позивача.
Верховний Суд також вважав обґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції про те, що передчасним є висновок відповідача, з посиланням на те, що оскільки земельна ділянка на якій здійснено самочинне будівництво перебуває у користуванні позивача, саме він повинен нести відповідальність в межах спірних правовідносин, позаяк такі висновки жодним чином не доводять того, що саме позивачем здійснено таке будівництво.
Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що під час проведення капітального ремонту з благоустрою території КЗ такі роботи заплановані не були і організацією, яка проводила капітальний ремонт, не виконувались, на що вказано Позивачем.
З огляду на викладене, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, у встановленому порядку не доведено обставину того, що саме Позивач є суб`єктом містобудування та повинен нести відповідальність за самочинне будівництво.
3. Особа, яка на підставі довіреності уповноважена представляти інтереси суб’єкта містобудування, однак не наділена повноваженнями бути присутнім при проведенні перевірок, давати по ним пояснення, підписувати акти перевірок, надавати витребувані працівником контролюючого органу документи, тощо, не може вважатись належним представником суб’єкта містобудування під час проведення заходу державного архітектурно – будівельного контролю
Проведення перевірки органом ДАБК (ДІАМ) за відсутності суб’єкта містобудування або його належного представника та за їх неповідомлення про таку перевірку є протиправним. Це порушення є суттєвим та призводить до відсутності правових наслідків такої перевірки, тобто до протиправності оформлених за її результатами документів (приписів, постанов)
Акт, складений за відсутності суб’єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу
Апеляційний адміністративний суд постановою від 29.03. 2022 скасував рішення суду першої інстанції про відмову у задовленні позову та прийняв нову постанову, якою адміністративний позов Кооперативного міжгосподарського об`єднання (КМО) задовольнив: визнав протиправними дії Інспекції щодо проведення позапланової перевірки, оформленої актом від 04.02.2022; визнав протиправними та скасував 3 постанови від 22.02.2021 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно : у розмірі 113 500 грн. за правопорушення, передбачене абзацом 3 пункту 1 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» № 208/94 –ВР; у розмірі 839 900 грн. за правопорушення, передбачене абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 2 цього Закону; у розмірі 839 900 грн. за правопорушення, передбачене абз. 2 п.3 ч.2 ст. 2 цього Закону.
Верховний Суд 16.01.2023 постанову суду апеляційного інстанції змінив, виклавши її мотивувальну частину з урахуванням наступного.
Порядком № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.
Отже, прийняттю будь-якого рішення контролюючим органом передує відповідна перевірка, за результатами якої і встановлюється дотримання суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Водночас, встановлено, що Позивач не був належним чином повідомлений про проведення позапланового заходу. При цьому, під час перевірки був присутній Особа 1, який відповідно до довіреності від уповноважений представляти інтереси КМО в судах України, в апеляційній та касаційній інстанціях, Центрі надання адміністративних послуг, органах місцевого самоврядування, державних установах, Інспекції ДАБК, ПАТ «Львівгаз»,Обленерго та інших суб`єктах підприємницької діяльності щодо подачі позовних заяв, повідомлень, заяв, листів клопотань, отримання технічних умов за проектом.
Верховний Суд погодився із апеляційним судом, який виходив із того, що відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 237 ЦКУ статті 237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.
Відповідно до положень ст. 238 ЦКУ представник (у тому числі і за довіреністю юридичної особи) може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє. Представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє. Представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.
Положенням ст. 241 ЦКУ унормовано, що правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, – він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов`язки з моменту вчинення нього правочину.
Як вбачається із довіреності, Особа 1 не наділений повноваженнями бути присутнім при проведенні перевірок, давати по ним пояснення, підписувати акти перевірок, надавати витребувані працівником контролюючого органу документи, тощо. Його повноваження зводяться до подання позовних заяв, листів, клопотань, отримання технічних умов.
Відтак, ВС дійшов висновку про те, що Інспекцією проведено перевірку в присутності неуповноваженого представника. Доказів присутності керівника КМО при проведенні перевірки Інспекцією та повідомлення суб`єкта містобудування про проведення перевірки не надано.
При цьому, порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої.
Відтак, ВС вказав, що системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки. Ані службове посвідчення, ані направлення для проведення позапланової перевірки не пред`являлось суб`єкту містобудування або його представнику, які, до того ж, були відсутні на об`єкті перевірки під час здійснення такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю і не були обізнані про намір проведення перевірки.
Таким чином, посадовими особами Відповідача були порушені вимоги пункту 9 Порядку № 553 щодо належного повідомлення про дату і час проведення перевірки для забезпечення присутності суб`єкта містобудування або його представника, а тому дії з проведення позапланової перевірки КМО є незаконними та унеможливили реалізацію суб`єктом містобудування наявних у нього прав і позбавило процедурних гарантій, встановлених законодавством, для суб`єктів містобудування щодо яких здійснюються заходи державного архітектурно-будівельного контролю.
Оскільки, акт складений за відсутності суб`єкта містобудування не може бути підставою для складення протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, тому постанови про накладення штрафу також є незаконними.