Процедура проведения закупки построена на том, что бизнес, участвуя в ней, добросовестно конкурирует друг с другом, пытаясь одержать победу и контракт с государством. Победа будет гарантированным рынком сбыта для победителя на определенный период и плюсом к деловой репутации поставщика, поскольку одним из его клиентов является государство.
Государство должно обеспечить для бизнеса и заказчиков такие условия, при которых будут побеждать благодаря собственным достижениям, а заказчики будут иметь возможность и обязанность объективно выбрать максимально эффективное и экономически выгодное тендерное предложение.
Тем не менее, сфера закупок является одним из наиболее уязвимых к коррупционным проявлениям и злоупотреблениям, что прежде всего связано со значительным местом, которое занимает государство как потребитель на рынках товаров, работ и услуг.
При этом злоупотребления происходят как со стороны участников торгов, так и прежде всего со стороны Государства. В частности, путем неправомерного наложения уполномоченным органом – Антимонопольным комитетом Украины штрафов на участников публичных торгов за совершение антиконкурентных согласованных действий, которые привели к искажению результатов торгов.
Вместе с тем, в подавляющем большинстве эти штрафы незаконны, что обуславливает их обжалование в судебном порядке, в чем вам окажут помощь опытные в сфере публичных закупок адвокаты АБ «Ткачук и партнеры».
ИСКАЖЕНИЕ ПУБЛИЧНЫХ ТОРГОВ,
КАК РЕЗУЛЬТАТ АНТИКОНКУРЕНТНЫХ
СОГЛАСОВАННЫХ ДЕЙСТВИЙ УЧАСТНИКОВ
Статья шестая Закона «О защите экономической конкуренции» содержит перечень, а именно: восемь согласованных действий, которые носят антиконкурентный характер, одним из которых является искажение результатов торгов, аукционов, конкурсов, тендеров.
Такими согласованными действиями, направленными на искажение результатов публичных закупок или «тендерным сговором», считается поведение нескольких участников тендера, согласованное таким образом, что между ними были устранены соревнования при подготовке и участии в публичной закупке.
Состязательность продавцов — участников процедур закупок — основывается на неуверенности других участников и их поведении и обуславливает необходимость каждым из участников отдельно предлагать лучшие условия заказчику по самым низким ценам для одержания победы в соревновании.
Сговор — это антиконкурентные согласованные действия, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции.
Таким образом устраняется конкуренция между участниками, которая является основным и ключевым элементом в механизме публичных закупок, который должен обеспечить заказчику максимальную экономию и эффективность.
Следствием этого является ограничение заказчика в ходе осуществления процедур закупок только поданными предложениями, а замена участниками конкуренции между собой на координацию заказчик может не получить тот результат, который должен был бы в условиях настоящей конкурентной борьбы, а выбор победителя может состояться не на принципах прозрачной конкурентноспособной процедуры.
В итоге согласование участниками торгов своих тендерных предложений устраняет конкуренцию и состязательность между ними, а следовательно, искажает результат.
Таким образом, суть антиконкурентных согласованных действий представляет собой действия для замены риска, присущего конкурентному соревнованию, на согласованное поведение между собой, что приводит к искажению результатов торгов/тендеров.
В ЧЕМ ВЫРАЖАЮТЬСЯ АНТИКОНКУРЕНТНЫЕ
СОГЛАСОВАННЫЕ ДЕЙСТВИЯ, КОТОРЫЕ ПРИВЕЛИ
(МОГУТ ПРИВЕСТИ) К ИСКАЖЕНИЮ
РЕЗУЛЬТАТОВ ПУБЛИЧНЫХ ТОРГОВ
Для утверждения, что действия участников, субъектов хозяйствования относятся к антиконкурентным, то есть между ними существует сговор, который привел или может привести к искажению торгов АМКУ может считать, в частности:
-идентичные (схожие в некоторых элементах) документы (их части);
-путаница в печатях или в подписях на документах;
-одинаковые ошибки в тендерных документах;
-общие технические средства распечатки, копирования (сканеры/принтеры) документации;
-совместная подготовка сметной документации или одинаковая система вычисление;
-синхронность действий во времени;
-общие учредители, руководители, работники, нотариусы другие лица, фамилии которых прослеживаются в документах;
-общий IP адрес, офис, средство связи;
-постоянное совместное участие одних и тех же лиц (участников) в торгах;
-семейные связи,
-отсутствие победы в прошлом;
-отказ от победы;
-оказание финансовой помощи друг другу;
-наличие устойчивого хозяйственного взаимодействия;
-искусственное завышение цен и другие.
Дополнительно о согласованности поведения может служить информация, полученная от операторов телефонной связи о наличии телефонных разговоров между учредителями, руководителями, работниками участников, подозреваемых в заговоре, в период подготовки тендерных предложений и электронного аукциона. Также дополнительным аргументом для признания факта тендерного сговора будет то, что участники придерживаются определенной модели поведения в ряде тендеров.
Обращаем внимание, что указанное не является исчерпывающим перечнем действий участников, свидетельствующих о сговоре между ними, и, наоборот, некоторые действия, единичные или отдельные из указанного перечня, не могут безусловно свидетельствовать о наличии сговора.
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА АНТИКОНКУРЕНТНЫЕ СОГЛАСОВАННЫЕ ДЕЙСТВИЯ, КОТОРЫЕ ПРИВЕЛИ (МОГУТ ПРИВЕСТИ) К ИСКАЖЕНИЮ РЕЗУЛЬТАТОВ ТОРГОВ
Первым и наиболее распространенным видом ответственности за нарушение антимонопольного законодательства есть штрафы, которые по результатам проверки налагает АМКУ.
Штрафы обсчитываются в процентном отношении к доходу от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за последний отчетный год, предшествующий году, в котором будут наложены штрафные санкции. В случае отсутствия информации о доходах ответчика штраф рассчитывается в не облагаемых налогом минимумах доходов граждан.
Следовательно, за совершение сговоров (антиконкурентных согласованных действий) предусматривается ответственность — штраф в размере до 10% годовой выручки ответчика !!!
Кроме штрафа для лиц, совершивших такое нарушение, предусматривается запрет в течение 3-х лет побеждать в торгах в ProZorro, а также безумные репутационные потери.
При этом срок давности за подобные нарушения — 5 лет с момента совершения.
Обращаем внимание, что отдельным нарушением есть каждая процедура, в которой был заговор, то есть штрафуют за все доказанные нарушения.
Ответчиком является каждый, кто участвует в сговоре. Однако для того чтобы быть привлеченным к ответственности, не обязательно выигрывать в закупке, поскольку участников могут оштрафовать даже в случае отмены торгов.
Указанные решения АМКУ о наложении штрафов могут быть обжалованы в судебном порядке, в чем помогут профессиональные адвокаты нашего Бюро.
При этом, поскольку, как правило, наличие сговора участников торгов является «оценочным понятием» линия защиты «пострадавшей» стороны адвокатом – это доказательство отсутствия каких-либо действий (признаков) относительно совершения антиконкурентных согласованных действий, которые привели (или могли привести) к искажение результатов публичных торгов.
Возможно привести судебную практику, свидетельствующую о неправомерности наложения АМКУ на участников торгов штрафов за, якобы, совершение антиконкурентных согласованных действий, результатом чего стало искажение результатов торгов.
1.Верховным Судом 09.02.2023 оставлено в силе постановление апелляционного суда об удовлетворении иска Предприятия Облавтодора о признании недействительным пунктов резолютивной части Решения АМК о совершении истцом нарушения, предусмотренного п.4 ч.2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» № 2210-III, в виде антиконкурентных согласованных действий, касающихся искажения результатов торгов на закупку услуг по эксплуатационному содержанию и текущему ремонту автомобильных дорог общего пользования государственного значения в области, проведенных Службой автомобильных дорог в области в части наложения штрафа в размере 19764090 грн.
Так, оспариваемое Решение АМК мотивировано тем, что наличие действиях истца и других участников торгов антиконкурентных согласованных действий основываются на:1) использовании одним из участников для осуществления хозяйственной деятельности помещений, принадлежащих другим участникам (в том числе истцу); 2) содействии участниками друг другу в возможности осуществлять хозяйственную деятельность; 3) наличия общих интересов и устойчивых хозяйственных отношений; 4) содействии истцом в принятии другим участником участия в торгах; 5) взаимодействия (телефонные разговоры) уполномоченных представителей участников; 6) синхронности создания и загрузки электронных файлов, их общие характеристики.
Верховный Суд отметил, что для признания органом АМК нарушения законодательства о защите экономической конкуренции совершенным достаточным является установление и доказательство наличия намерения субъектов хозяйствования согласовать (скоординировать) собственное конкурентное поведение, в частности путем обмена информацией при подготовке и участии в торгах, что вместе с тем самым приводит или может привести к преимуществу одного из участников во время конкурентного отбора с целью определения победителя процедуры торгов.
Негативным следствием при этом является сам факт искажения результатов торгов (из-за согласования поведения конкурсантами). Согласованное поведение участников торгов не соответствует сути конкурса.
Соревновательность во время торгов обеспечивается секретностью информации. Учитывая содержание статей 1, 5, 6 Закона №2210-III состязательность участников процедуры закупки предусматривает самостоятельные и независимые действия (поведение) каждого из них, обязанность готовить свои предложения по отдельности, без обмена информацией.
Закон №2210-III не ставит применения предусмотренных им последствий согласованных антиконкурентных действий в зависимости от «общей договоренности вместе участвовать в торгах с целью устранения конкуренции». Вполне понятно, что такая «договоренность» вряд ли может иметь свое материальное воплощение посредством письменных соглашений или других документов. Поэтому вопрос о наличии/отсутствии согласованных антиконкурентных действий должен исследоваться судами, исходя из всей совокупности обстоятельств и доказательств, выясненных и исследованных по делу, учитывая их вероятность и взаимосвязь, в соответствии со статьей 86 ХПК Украины.
Апелляционный суд, с которым согласился Верховный Суд, пришел к выводам, что:
— факт предоставления истцом в аренду одному из участников производственных помещений в 2018 году никоим образом не может свидетельствовать об обмене информацией между указанными лицами во время подготовки и участия в Торгах в 2019 году или о намерении исказить эти Торги ввиду того, что: предоставление помещений в аренду является отдельным видом хозяйственной деятельности истца; в течение 2018 у истца были действующие 46 договоров аренды, заключенных с другими субъектами хозяйствования; договор аренды заключен задолго до объявления о проведении торгов; истец и Участники находились по разным юридическим и фактическим адресам; аренда производственных помещений не создает условия для обмена информацией о торгах между работниками истца и Участника;
— АМК не доказал обстоятельства того, каким образом наличие заключенного договора аренды машин и механизмов между истцом и Участником 3 в 2017 году свидетельствует о совместном осуществлении деятельности истца с Участниками Торгов в 2019 году, а также о доступе к информации о хозяйственной деятельности друг друга, содействии в обмене информацией между ними (истца с другими Участниками Торгов), в том числе во время подготовки к участию и участию в Торгах;
— пребывание в хозяйственных отношениях в 2017 году не противоречит предписаниям действующего законодательства Украины и не является свидетельством согласованности действий между указанными лицами при подготовке к участию и в Торгах;
— факт заключения договоров аренды с субъектами хозяйствования, также участвовавших в закупке, не доказывает согласованности поведения истца с другими Участниками во время торгов;
— предоставление отклика является обычной хозяйственной практикой и подтверждает только факт качественного выполнения договора;
— факт наличия телефонных разговоров уполномоченных представителей участников, имел место в связи с подготовкой и отправкой ряда документов по ранее заключенным сделкам;
— указанные одинаковые параметры файлов имеют место только в некоторых файлах, а следовательно, выводы относительно подобных характеристик не должны применяться ко всем файлам тендерного предложения участников торгов;
— требование загрузки электронных файлов в формате PDF при участии в Торгах, определенное Заказчиком закупки в Тендерной документации, поэтому Участники Торгов не могли использовать другие форматы; АМК не исследовал причину создания большинства файлов в один день, а это можно объяснить тем, что это последний день подачи предложений;
— определенное сходство в технических характеристиках конкурсных предложений по истцу с Участниками Торгов по Решению АМК, при отсутствии безоговорочных доказательств согласования участниками своего поведения и содержания поданных ими предложений в процессе торгов с целью ограничения или устранения конкуренции между ними не свидетельствует о наличии предварительного сговора и направленности этих действий на устранение или недопущение конкуренции, искажение результатов торгов.
Таким образом, Верховный Суд согласился с выводами суда апелляционной инстанции, что в Решении АМК не приведены достаточные фактические обстоятельства, которые в своей совокупности дают основания прийти к выводу, о доведении АМК объективной стороны нарушения со стороны истца, как Участника торгов в отношении других Участников. В то же время приведенные АМК в Решении обстоятельства в свои совокупности не доказывают факта, что именно истец, действуя сознательно и недобросовестно посредством совершения действий, путем согласованности своего поведения между Участниками Торгов по взаимосогласованному между ними планом, желал исказить результаты торгов и способствовал наступлению такому следствию.
2. Верховный Суд 01.11.2022 оставил в силе судебные решения об удовлетворении иска ООО о признании недействительным Решение АМК в части антиконкурентных согласованных действий истцом с другим участником, что исказило результаты тендера на закупку услуг по реставрации дома.
В частности, АМК в обжалованном Решении установил, что на всех стадиях подготовки предложений конкурсных торгов для участия в Торгах ответчики по антимонопольному делу были осведомлены об участии каждого из них в указанных торгах, что подтверждается, по мнению Комитета, в частности, таким: — использование одних и тех же номеров телефонов в своей хозяйственной деятельности; — использование одних и тех же IP-адресов; — наличие общих работников и переход работников между участниками; — наличие расчетов и финансовой помощи; — создание электронного адреса работником конкурента; — полномочия работников на совершение действий от имени конкурирующего общества; — использование одного и того же электронного адреса при подготовке к участию в Торгах; — создание сметы в одинаковой версии ПК АВК-5.
Удовлетворяя исковые требования суде пришли к выводу о том, что АМК при квалификации действий истца как направленных на искажение результатов закупки, являются недоказанными и имеющими преимущественно вероятный характер и основываются на сделанных ответчиком ошибочных предположениях, а наличие определенных хозяйственных правоотношений между двумя юридическими лицами не может свидетельствовать об отсутствии между ними конкуренции и безусловном единстве их интересов. В то же время отметили и то, что доказательство нарушения в виде антиконкурентных согласованных действий должно основываться на совокупности обстоятельств, а не на отдельном единичном факте или обстоятельстве.
3. Верховным Судом 08.09.2022 оставленные в силе судебные решения по объединенному делу об удовлетворении исков обществ о признании недействительным. .
В оспариваемом решении АМК указано об установлении фактов в их совокупности, а именно: — общие интересы и взаимосвязь истцов; — наличие общих работников; — использование одних и тех же средств связи; — использование истцами одинаковых IP-адресов; — предоставление беспроцентной финансовой помощи; — использование истцами помещений по одному и тому же адресу; — одновременное получением (оформление) документов, предоставленных в составе предложений конкурсных торгов; — совместную подготовку истцов к торгам; стечения обстоятельств, а свидетельствуют о согласовании (координации) Обществами своего поведения во время подготовки к участию и участию в торгах, в частности, об обмене информацией между ними. Приведенными в Решении фактами подтверждено, что все эти действия в совокупности привели к устранению конкуренции и состязательности между указанными обществами и искажению результатов проводимых торгов.
Соглашаясь с выводами судов предыдущих инстанций, Верховный Суд отметил, что при рассмотрении дела о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции органами АМК должны проводиться действия, направленные на всестороннее, полное и объективное выяснение действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон путем сбор и анализ документов, выводов экспертов, объяснений лиц, другой информации, являющейся доказательством по делу, и в пределах своих полномочий органы АМК принимают решения по делу, в котором приводятся мотивы его принятия, указываются установленные органом Комитета обстоятельства дела со ссылкой на соответствующие доказательства , а также положения законодательства, которыми орган Комитета руководствовался, принимая решение (позиция ВС от 08.07.2021).
Именно на орган АМК возложена обязанность навести соответствующие доказательства в своем решении, на основании которых орган пришел к выводу об обстоятельствах дела, а суд призван исследовать и оценить приведенные органом доказательства, и, в случае их подтверждения, они могут быть достаточными для выводов органа, изложенных в Решении АМК (позиция ВС от 15.04.2021, 03.02.2022).
Проверка правильности квалификации действий истцов о нарушении ими законодательства о защите экономической конкуренции, предусмотренного п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст. 6 Закона № 2210-ІІІ (по каждому инкриминируемому нарушению отдельно) находится вне компетенции суда, определенной ст. 59 настоящего Закона. Суд не может подменять другой орган государственной власти и перебирать на себя полномочия по решению вопросов, отнесенных законодательством к компетенции этого органа.
Любое решение государственного органа, уполномоченного на осуществление определенной деятельности, не может основываться на предположениях или исследованных не в полной мере фактах и обстоятельствах, послуживших основанием для принятия определенного решения.
Исходя из того, что обязанность доказывания обстоятельств, имеющих значение для установления наличия или отсутствия нарушения законодательства о защите экономической конкуренции возложена именно на АМК, ВС с учетом обстоятельств установленных судами предыдущих инстанций отмечает обоснованность выводов судов в части существенной неполноты исследования АМК обстоятельств дела и недоказание фактов, которые положены в основу выводов о совершении Обществами антиконкурентных согласованных действий, посредством искажения результатов Торгов.
Таким образом, выяснив при рассмотрении дела существенную неполноту исследования АМК обстоятельств дела, что согласно ч.1 в. 59 Закона №2210-III является основанием для признания недействительным решение АМК суды пришли к обоснованному выводу и о наличии правовых оснований для удовлетворения исков.
4. Верховным Судом 17.08.2021 оставлено по-прежнему постановление суда апелляционной инстанции об удовлетворении иска Компании о признании недействительным Решение АМКУ в части, касающейся Компании по признанию ее совершившей нарушения в виде антиконкурентных согласованных действий, касающихся искажения результат блочно-модульного комплекса колтюбинговой установки и наложение на истца штрафа в размере 339 999 грн.
Оспариваемое Решение АМКУ мотивировано следующим: — связанность Участников (одно и то же лицо было акционером и единоличным директором одного и акционерным владельцем компании истца); — связанность уполномоченных представителей Участников; — взаимодействие уполномоченных представителей компаний в период проведения торгов (телефонные разговоры между Участниками); — схожесть в документах участников торгов (таблички, применение курсивов, одинаковые ошибки); перерасчет средств также в один день);- завышение ценового предложения одним из участников.
Верховный Суд согласился с выводами апелляционного суда о том, что АМК не было доказано наличие безоговорочных обстоятельств, свидетельствующих о согласованности действий Компаний-участников торгов во время проведения процедуры закупки, а представленные доказательства не достаточно убедительны для исключения возможности того, что предложения конкурсных торгов готовились раздельно, без взаимного обмена информацией меж участниками торгов.
Следовательно, судами не выявлены признаки координации поведения указанных субъектов как на стадии подготовки конкурсной документации, так и на стадии непосредственного проведения конкурса.
Указанная судебная практика свидетельствует, что доказательство отсутствия оснований для наложения АМК на участника публичных торгов штрафа — это сложная юридическая работа, которая требует также других специальных знаний.
Кроме того, за тендерный сговор предусмотрены одни из наибольших штрафных санкций (на одном уровне со злоупотреблением монопольным положением), а также трехлетний «шлейф» в виде запрета участвовать в публичных закупках, который, к тому же, может тянуться за предприятием более длительное время.
Однако своевременное обращение к специалистам в сфере публичных закупок-адвокатам АБ «Ткачук и партнеры» избавит Вас от указанных больших неприятностей, которые могут привести не только к денежным потерям, но и к потере навсегда вообще целого бизнеса.