ПОСЛУГИ АДВОКАТА
Ваша компанія доклала купу зусиль та нарешті стала переможцем тендеру та отримала державний контракт ? Однак багато компаній при виконанні державного контракту часто стикаються з доволі неприємним постійним спілкуванням з Держаудитслужбою, яка постійно все перевіряє та може находити всілякі порушення – не такі матеріали, неправильна технологія, недотримання необхідних стандартів, невідоме походження матеріалів та інше.
Після проведення перевірок Держаудитслужба складає висновок, який може бути джерелом всіляких неприємностей – аж до розірвання договору, повернення коштів, позовів органів Прокуратури і навіть кримінальних проваджень. Однак враховуючи, що не всі висновки Держаудитслужби є обґрунтованими та законними, з ними можна не погодитись та оскаржувати в суді.
Які межі перевірки Держаудитслужби при виконанні державного замовлення ?
Які документи по виконанню державного замовлення може перевіряти Держаудитслужба ?
Що робити з негативним висновком Держаудитслужби ?
Наскільки такий висновок обгрунтований та законний та які має наслідки ?
Ці та інші питання можливо з’ясувати та розв’язати під час співпраці з Адвокатським Бюро «Ткачук та партнери».
ПОСЛУГИ АДВОКАТА ПРИ ОСКАРЖЕННІ ВИСНОВКІВ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ ПРИ ВИКОНАННІ ДЕРЖАВНОГО ЗАМОВЛЕННЯ:
-Надання необхідних консультацій адвоката, в тому числі і під час
перевірки, підготування заперечень;
-Подання позову про визнання недійсним та скасування висновку
Держаудитслужби;
– Підготування та подання апеляційної скарги щодо визнання недійсним
та скасування висновку Держаудитслужби;
-Підготування та подання касаційної скарги щодо визнання недійсним
та скасування висновку Держаудитслужби.
ПРАВОВІ ПОЗИЦІЇ ВЕРХОВНОГО СУДУ У СПРАВАХ ПРО ОСКАРЖЕННЯ ВИСНОВКІВ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ ПІД ЧАС ВИКОНАННЯ ДЕРЖАВНОГО ЗАМОВЛЕННЯ
1. Зазначення у тендерній документації положень щодо можливості внесення змін до договору закупівлі при його укладанні, що не стосуються його істотних умов та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей здійснення публічних закупівель, не суперечить вимогам чинного законодавства
Постановою Верховного Суду від 28.03.2024 залишено без змін судові рішення попередніх інстанцій про задоволення позову Комунального Підприємства про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі Дизельгенераторів.
При перегляді даної справи ВС надав відповідь на питання: чи можна доповнювати та коригувати проект договору при його укладенні за результатами проведення тендеру по публічним закупівлям ?
Дійшовши позитивного висновку ВС звернув увагу, що приписи абзацу 4 пункту 46 Особливостей (затверджених постановою КМУ № 1178) здійснення публічних закупівель жодним чином не обмежують права учасників торгів змінювати умови проєкту договору, що не є істотними до дня його укладення, та встановлюють лише строки укладання договору про закупівлю, а тому аргументи касаційної скарги про те, що підпункт 6.5.5 пункту 5 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації позивача суперечить абзацу 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель є помилковими.
Доводи Касатора про те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами електронного аукціону, з посиланням на пункт 18 Особливостей здійснення публічних закупівель також відхиляються Верховним Судом, оскільки, як зазначалося вище, в тендерній документації позивача є посилання на указаний пункт, із наведенням виключень, що він містить, а при проведенні моніторингу процедури закупівлі, останній не перевіряв питання щодо відповідності змісту укладеного договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця торгів.
За таких обставин, ВС погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що зазначення у тендерній документації положень щодо можливості внесення змін до договору закупівлі при його укладанні, що не стосуються його істотних умов та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей здійснення публічних закупівель, не суперечить вимогам чинного законодавства, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів.
2. Лише після визначення учасника переможцем вказаної процедури на нього починають розповсюджуватися умови гарантійного листа, а до того моменту він має право вказувати техніку в будь-яких закупівлях та використовувати на будь-яких об`єктах
Постановою Верховного Суду від 25.01.2024 залишені в силі судові рішення попередніх інстанцій про задоволення позову Служби автомобільних доріг про скасування висновку Держаудитслужби.
У Спірному висновку Відповідач зазначив порушення Замовником абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 ЗУ № 922-VІІІ, оскільки тендерні пропозиції учасників ТОВ 1 та ТОВ 2 не були відхилені, враховуючи, що вони не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону.
Постанова Верховного Суду мотивована тим, що у Тендерній документації встановлено, що одним із кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника відповідної техніки у певній кількості та зобов`язав гарантувати, що техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, не буде подана в підтвердження матеріально-технічної бази в інших закупівлях експлуатаційного утримання, та не буде використовуватись, в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами які укладено.
Відповідач встановив неможливість в майбутньому здійснити виконання ТОВ 1, ТОВ 2 вимог, які наведені у гарантійних листах, оскільки у разі перемоги в даній закупівлі техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, може бути залучена в зимовий період не лише на об`єкті по предмету даної закупівлі.
Разом з тим, Відповідачем не було встановлено відсутності чи не подання з боку вказаних ТОВ документів щодо кваліфікаційних критеріїв, в тому числі, щодо необхідної кількості техніки або їх недостовірності. Окрім того, Держаудитслужба не визначила, яким саме за наведених обставин кваліфікаційним критеріям не відповідали Товариства.
Отже, Товариства подали усі необхідні, передбачені тендерною документацією документи, а тому відповідали кваліфікаційним вимогам.
При цьому ВС наголосив, що гарантійні листи, які подавались учасниками закупівлі, стосувались виключно умов на майбутнє: лише після визначення учасника переможцем вказаної процедури на нього починають розповсюджуватися умови гарантійного листа, до того моменту він має право вказувати техніку в будь-яких закупівлях та використовувати на будь-яких об`єктах.
Інакше позбавлення участі особи у тендерному конкурсі до визначення переможця і укладення з ним договору, може бути розцінено як дискримінація, що не відповідає природі ринкових відносин. При цьому законодавством не передбачено жодних правових наслідків у разі відмови від гарантійних листів на подальших стадіях процедури закупівель.
3. Якщо виявлений Держаудитслужбою недолік є суто формальною технічною помилкою Учасника процедури закупівлі, зокрема надання старої медичної книжки замість нової, яка відповідає встановленим вимогам, не може бути підставою для відхилення пропозиції Учасника
Постановою Верховного Суду від 10.07.2024 залишені в силі судові рішення попередніх інстанцій про задоволення позову Лікарні про скасування висновку Держаудитслужби.
Оскаржуваний висновок мотивовано тим, що при проведенні тендерної закупівлі «Послуги з надання харчування пацієнтам, хворим на COVID-19» необхідно було відхилити пропозицію ТОВ, оскільки у складі його тендерної пропозиції в особистій медичній книжці кухаря відсутня інформація із чинною датою проходження медогляду. Крім того, Замовник в тендерній документації встановив вимоги щодо залучення учасником саме кухарів (у множині) з наданням особових медичних книжок із чинними датами проходження медогляду зазначених працівників, а не кухаря (у однині).
Таким чином, спірним у цій справі є питання наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ, у зв`язку з її невідповідністю встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону № 922-VІІІ вимогам до учасника відповідно дозаконодавства.
ВС зазначив, що підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема абз. 3 п.2 ч. 1 ст. 31 Закону є невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
При цьому абз.1 ч. 3 ст. 22 Закону обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
У даній справі Замовник передбачив обов`язок для учасника надати, зокремаособові медичні книжки персоналу – сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи.
Встановлено, що станом на момент подання тендерної пропозиції до розгляду пропозиції була надана тільки медична книжка кухаря (Особа 2) з простроченим медичним оглядом, але у кухаря вже була наявна нова особиста медична книжка.
Разом з тим, учасник процедури закупівлі ТОВ надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у товариства, у тому числі, іншого кухара (Особа 1) та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду.
Таким чином, навіть з урахуванням того, що ТОВ у своїй тендерній пропозиції зазначило працівника кухара Особа 2, сторінки особистої медичної книжки якого не містять чинної дати проходження медогляду станом на момент подання такої пропозиції, не можна розцінювати як порушення учасником процедури закупівлі умов тендерної документації і, як наслідок, порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
При цьому ВС вказав, що Лікарня у своїй тендерній документації не встановлювала вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.
4. Підлягає скасуванню висновок Держаудитслужби, якщо в ньому відсутнє будь-яке обґрунтування щодо порушень Учасника тендеру і йдеться про порушення іншого Учасника, а в зобов`язальній частині йдеться мова про розірвання договору з першим Учасником, який виконує договір, оскільки це вочевидь є непропорційним та неспівмірним. При цьому саме по собі встановлене Держаудитслужбою порушення другого Учасника є суто формальним
Постановою Верховного Суду від 17.01.2024 залишені без змін судові рішення попередніх інстанцій про задоволення позову Служби автомобільних доріг про скасування висновку Держаудитслужби.
Спірним питанням у цій справі є наявність підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників ТОВ 1, ТОВ 2 у зв`язку з їх невідповідністю вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Зокрема, Відповідач фактично вказує на неправомірність укладення між Замовником та ТОВ 2 договору підряду.
При цьому оспорюваний висновок мотивовано тим, що виявлене порушення полягає в тому, що учасник процедури закупівлі ТОВ 1 у складі своєї тендерної пропозиції надав електронну банківську гарантію зі змінами без накладення на неї кваліфікованого електронного підпису банку-гаранта, що на думку Держаудитслужби свідчить про недотримання ч. 2 розділу ІІІ тендерної документації замовника. За результатами перегляду вказаного підпису на вебсайті встановлено, що тип підпису – удосконалений, тип носія особистого ключа – незахищений.
Наведене свідчить, що у тендерній документації замовник передбачив для учасників тендеру вимогу про надання електронної банківської гарантії з накладеним кваліфікованим електронним підписом банку-гаранта. Натомість учасник процедури закупівлі ТОВ 1 у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами з накладеними електронно цифровими підписами банку-гаранта.
Варто зазначити, що електронний підпис – це унікальний набір криптографічно зашифрованих електронних даних, які ідентифікують особу. Він може бути удосконаленим (УЕП) та кваліфікованим (КЕП). Відрізняються ці види підпису рівнем захисту. Тобто, КЕП – більш захищений, оскільки базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа і зберігається на захищеному носії. УЕП – менш захищений, оскільки зберігається на незахищеному носії, водночас дає змогу здійснити ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей підпис.
На банківській гарантії, наданій ТОВ 1 зі змінами дійсно накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу, що відповідає вимогам, передбаченим п.2 постанови КМУ від 03.03.2020 № 193.
Таким чином, встановлене контролюючим органом порушення є суто формальним, адже електронна банківська гарантія з накладеним електронно цифровим підписом надавалась учасником процедури закупівлі ТОВ 1, а вказаний підпис дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.
Водночас в описовій частині оскаржуваного висновку не вказано жодного порушення ТОВ 2 як учасником вимог тендерної документації та/або Закону № 922-VІІІ.
Отже, встановлене контролюючим органом порушення фактично полягає у невідповідності тендерної пропозиції ТОВ 1 тендерній документації замовника, при цьому оскаржуваний висновок у зобов`язальній частині стосується укладеного між Замовником та ТОВ 2 як переможцем процедури закупівлі договору, який, як встановлено виконується.
Якщо у Вас виникнуть проблеми із складенням Держаудитслужбою незаконного висновку під час виконання державного замовлення звертайтесь до адвокатів АБ «Ткачук і партнери», які оскаржать його в судовому порядку та доведуть справу до позитивного для клієнта результату.