Гігантський об’єм коштів, що виділяється органами державної влади (органами місцевого самоврядування), державними та комунальними підприємствами для здійснення закупівель необхідних товарів, робіт, послуг притягує увагу бізнесу та підприємців. Нерідко сума запропонованих контрактів може сягати багато мільярдів гривен.
Відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», здійснювати купівлю для власних потреб мають не тільки органи державної влади, а також державні цільові Фонди, а також і інші отримувачі державних коштів, юридичні особи із часткою державної (комунальної) власності більше ніж 50 %, а також приватні компанії – природні монополії, що здійснюють діяльність у сфері теплопостачання.
Однак, часта недобросовісність Замовників публічних торгів, наявність «своїх» Продавців товарів, Виробників робіт, Надавачів послуг породжує велику кількість спорів в цій сфері. Купівля товарів, робіт, послуг по завищеним цінам, сумнівної якості, всілякі «відкати» – далеко не повний перелік зловживань, що супроводжують державні закупівлі.
Послуги адвокатів АБ «Ткачук і партнери» по супроводженню публічних закупівель (закупівлі товарів, робіт, послуг за державні кошти):
-Консультація щодо правовідносин по публічним закупівлям;
-Допомога в розміщенні товарів, послуг, робіт на тендерах, в тому числі на електронних майданчиках;
-Підготування та супроводження скарг до Антимонопольного комітету України щодо публічних закупівель;
-Оскарження в судовому порядку рішень Антимонопольного комітету України щодо публічних закупівель;
-Оскарження в судовому порядку угод, укладених на виконання публічних закупівель, що порушують права Учасника;
-Оскарження незаконних судових рішень в апеляційному та касаційному порядку.
ФОРМУВАННЯ ТА ПОДАННЯ
ПРОПОЗИЦІЙ НА УЧАСТЬ У ТЕНДЕРІ
В Україні існує електронна система публічних закупівель Prozorro – це онлайн-платформа, де державні та комунальні замовники оголошують тендери на закупівлю товарів, робіт і послуг, а представники бізнесу змагаються на торгах за можливість поставити це державі.
Замовник в обов`язковому порядку повинен оприлюднити в мережі Інтернет інформацію про проведення торгів.
Особи, що бажають взяти участь у тендері подають відповідні пропозиції.
Адвокати нашого Бюро здійснюють юридичний супровід як нових, так і постійних учасників закупівель, який складається з наступних етапів:
– Створення особистого кабінету учасника;
– Аналіз діяльності клієнта, моніторинг на електронних майданчиках закупок у відповідності до спеціалізації клієнта;
– Перевірка тендерної документації, викладеної Замовником на сайті, виявлення та оскарження дискримінаційних вимог;
– Складання переліку документів, необхідних для участі у тендері та допомога у їх зібранні;
– Підготовка якісної тендерної пропозиції або перевірка вже сформованих документів;
– Своєчасне розміщення на сайті тендерної пропозиції разом з необхідними додатковими документами;
– Вирішення будь-якого завдання на кожному етапі участі у тендері, аж до підписання договору із замовником;
– Оскарження незаконних рішень тендерної комісії до Антимонопольного комітету України та/або в судовому порядку.
Досвід адвокатів нашого Бюро у перевірці тендерної документації допоможе з ситуаціями, коли не вдалося посісти перше місце, або неправомірне відхилення тендерної пропозиції.
ОСКАРЖЕННЯ РІШЕНЬ ТЕНДЕРНИХ КОМІТЕТІВ ДО АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ
До Антимонопольного комітету України можливо оскаржити:
–Положення тендерної документації;
-Рішення тендерного комітету про відмову у прийнятті участі у
тендері;
-Рішення тендерного комітету про визначення переможця;
– Неправомірна відміна (скасування) публічної закупівлі.
Найрозповсюдженими підставами для подачі скарг в АМКУ є:
-встановлення в тендерній документації дискримінаційних вимог в технічній та кваліфікуючій частині- вимоги, які навмисно звужують коло потенційних учасників торгів;
– неправомірне відхилення тендерної пропозиції або визнання переможцем постачальника, який не відповідає вимогам тендерної документації замовника;
-учасник вважає рішення про відміну закупівлі, або визнання її такою, що не відбулась неправомірним, та таки що порушує права та інтереси особи.
Строки подання скарг до АМКУ встановлені у п. 8 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» і залежать від того, що саме оскаржується. Зокрема, скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
Можливо навести рішення АМКУ про скасування результату тендеру, яким визначено переможця, за скаргою іншого учасника:
1. Підставою скарги стало те, що учасником (засновником) переможця процедури закупівлі є ТОВ, яке володіє часткою у статутному капіталі переможця, що становить 78 % від статутного капіталу. Водночас, власником (засновником) іншого учасника процедури закупівлі також є це ТОВ, яке володіє часткою у статутному фонді учасника процедури закупівлі, що становить 100 % від статутного капіталу. Вказані обставини підтверджуються витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань
Тобто, переможець процедури закупівлі разом з іншим учасником є пов’язаними особами, які відповідають таким ознакам: юридичні особи-учасники процедури закупівлі перебувають під спільним контролем ТОВ, яке має можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність обох вищенаведених учасників процедури закупівлі..
За результатами розгляду скарги АМКУ встановив, що переможець процедури закупівлі є пов’язаною особою з іншим учасником процедури закупівлі в розумінні вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, у замовника наявні підстави для відхилення переможця, визначені ч. 1 ст. 17 та п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.
2.За умовами тендерної документації переможець повинен був надати довідку МВС про те, що він (як фізична особа або як директор учасника) не був засуджений за злочин або судимість знято або погашено у встановленому законом порядку станом на певну дату.
На виконання цих умов переможець надав відповідну довідку МВС станом на обумовлену вище дату.
Водночас скаржник (інший учасник конкурсу) перевірив подану переможцем довідку на офіційному сайті МВС і виявив, що вона видана станом на іншу дату, місяцем раніше. Також скаржник це підтвердив листом Департаменту інформатизації МВС України, у якому зазначено про те, що проведеною перевіркою не підтверджено факт видачі довідки станом на дату, яка зазначена в довідці, надану переможцем тендерному комітету.
Отже, переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» і його пропозицію замовник має відхилити на підставі вимог ст. 31 цього Закону.
3.У оголошенні про закупівлю було зазначено, що закупівлю товарів не буде здійснено у суб’єктів господарювання, які здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походження з Російської Федерації, крім випадків, коли заміщення таких предметів закупівлі неможливе, що підтверджується документально.
Іншим учасником тендеру на підтвердження своєї скарги було надано довідку про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі від учасника-переможця, згідно якої виробник товару, продукцію якого пропонує учасник, розташовується у м. Брянськ (територія РФ).
У ході розгляду скарги АМКУ встановив, що у складі пропозиції переможця відсутнє підтвердження, що заміщення запропонованого товару (походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції) іншим неможливе, що не відповідає умовам оголошення в цій частині, а також наявні підстави, визначені п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», для відхилення пропозиції переможця.
Адвокати нашого Бюро прискіпливо перевірять тендерну документацію, а також документи переможця, подані ним для участі у тендері, та за результати оскаржать рішення тендерного комітету до Антимонопольного комітету України, довівши справу до позитивного результату для клієнта.
ОСКАРЖЕННЯ РЕЗУЛЬТАТІВ ТОРГІВ
В СУДОВОМУ ПОРЯДКУ
Якщо опоненти клієнта нашого Бюро виграли торги, а Антимонопольний комітет України нічого не робить з цього приводу, то ще нічого не втрачено, оскільки результати торгів можливо оскаржити в судовому порядку.
Звертаю увагу, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі», у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб’єкту оскарження внаслідок порушення цього Закону, розглядаються в судовому порядку.
Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб’єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Верховний Суд 02.10.2021 у справі № 640/21336/19 зробив висновок щодо підсудності оскарження рішень АМКУ, а саме: спори щодо оскарження рішень органів АМКУ, які прийняті за наслідками розгляду скарг учасників торгів, поданих у процедурах публічних закупівель, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства незалежно від того, чи укладено між замовником та учасником договір за наслідками цієї процедури.
При цьому, право на оскарження не обмежує права суб’єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.
Підставами для оскарження результатів торгів та рішень АМКУ може бути велика кількість, а тому пропонуємо розглянути позиції судів при розгляді справ, пов’язаних із публічними закупівлями.
1.Так, постановою Верховного Суду від 30.01.2020 у справі №910/14949/18, залишено без змін судові рішення попередніх інстанцій про визнання протиправним та скасування прийнятого АМКУ рішення про порушення законодавства у сфері державних закупівель в частині: встановлення підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника – ТОВ – та зобов`язання замовника відмінити процедуру закупівлі – залізничне обладнання.
Верховний Суд погодився із висновками судів попередніх інстанцій, що порядок обчислення гарантійних строків не встановлено умовами тендерної документації замовника. З огляду на це, висновок Колегії АМКУ про те, що пропозиція ТОВ не відповідає наведеним вище гарантійним умовам Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації, не відповідає фактичним обставинам, оскільки зазначений учасником гарантійний термін експлуатації продукції повністю відповідає тендерній документації позивача.
2.Постановою апеляційного суду у справі № 640/14645/19, залишеним без змін 30.06.2021 судом апеляційної інстанції, задоволено заяву ТОВ (одного із учасників тендеру) про визнання протиправним рішення АМКУ про відмову у задоволенні скарги позивача на рішення тендерної комісії про визнання ФОП переможцем у тендері по державній закупівлі постачальника готових страв.
Доводами у поданій скарзі до АМКУ було те, що тендерна пропозиція переможця не відповідала вимогам тендерної документації.
Зокрема, ФОП (переможець): 1) не надав письмову згоду на обробку персональних даних представників учасника, що є порушенням пункту 2 розділу “Оцінка тендерної пропозиції” тендерної документації; 2) всупереч вимогам пункту 5 розділу “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації не надав інформацію про кваліфікацію працівників, які будуть залучені до реалізації договору; 3) не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що не узгоджується з вимогами пункту 5 розділу “Інструкція з підготовки тендерної документації” і додатку 6 до Тендерної документації.
Погоджуючись із доводами позивача, суд визнав протиправним та скасував рішення АМКУ.
3.Рішенням від 24.05.2023 у справі № 640/9149/22 визнати протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ, яким скасовано відміну розпочатої замовником процедури закупівлі продуктів харчування для закладів освіти міської територіальної громади, на підставі п.1 ч. 1 ст. 32 ЗУ, а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів.
Суд погодився із тим, що позивачем доведено наявність підстав для відміни публічної закупівлі, а саме: з початку військової агресії Російської Федерації проти України усі заклади загальної середньої освіти (7 закладів), що розташовані на території міської територіальної громади здійснюють освітній процес у дистанційній формі, а отже харчування учнів у цих закладах не здійснюється. Крім того, згідно наданої позивачем бухгалтерської звітності, станом на час оголошення публічних закупівель було достатньо залишків продуктів харчування для задоволення потреб працюючих закладів освіти.
Отже суд дійшов висновку, що приймаючи оспорюване рішення АМКУ діяло в інтересах одного із учасників тендеру, який і подав скаргу на рішення про припинення проведення тендеру.
4.Нерідким є випадки, коли АМКУ з формальних підстав не розглядає по суті скарги на порушення вимог законодавства під час проведення тендеру по публічним закупівлям.
Верховний Суд 24.03.2023 у справі № 640/536/21 залишив без змін судові рішення попередніх інстанцій про задоволення позову Консорціуму про визнано протиправним та скасування рішення АМКУ про припинення розгляду скарги позивача на відмову тендерного комісії в участі у торгах на державні закупівлі.
Задовольняючи позовні вимоги суди, з якими погодився Верховний Суду, дійшли висновку, що у відповідача не було підстав для припинення розгляду скарги позивача на підставі частин 12, 13 статті 18 Закону, оскільки скарга позивача містила (всупереч доводів відповідача) відповідні обґрунтування порушення його прав та інтересів з приводу рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції Консорціуму. Зокрема, скарга до АМКУ містить обґрунтування наявності у Консорціуму порушених прав та охоронюваних законом інтересів, оскільки він є учасником процедури Закупівлі, а оскаржуване до відповідача рішення Замовника, позбавило його права на подальшу участь у Закупівлі.
При цьому Верховний Суд звернув увагу, що п.4 ч. 5 статті 18 Закону не вимагає встановлення наперед дійсності порушення прав скаржника, а містить вимоги лише про зазначення таких обставин у скарзі, що позивачем і було зроблено.
Отже для того, щоб скарга була прийнята до розгляду, належним виконанням вимог зазначеної норми права Закону є формальна наявність в скарзі відповідного обґрунтування наявності у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів, натомість, фактичне з`ясування наявності порушених прав та охоронюваних інтересів скаржника здійснюється органом оскарження під час розгляду скарги по суті та відповідна оцінка доводам скаржника надається саме в рішенні про задоволення чи про відмову у задоволенні скарги.
Завдяки багаторічному досвіду правової роботи в сфері публічних закупівель, адвокати АБ «Ткачук і партнери» можуть запропонувати супровід проведення торгів на самому професійному рівні. Наші фахівці допоможуть Вам швидко знайти вихід зі складної ситуації в сфері закупівель, бути постійно в курсі останніх змін законодавства та практики його застосування.