Правовые и экономические основы осуществления закупок
товаров, работ и услуг для обеспечения потребностей государства и
территориального общества устанавливает Закон Украины «О публичных закупках» № 922-VIII.
Согласно ч.1 ст. 71 Закона №922, мониторинг закупки
осуществляют центральный орган исполнительной власти, реализующий
государственную политику в сфере государственного финансового контроля, и его
территориальные органы. Мониторинг закупки осуществляется в течение проведения
процедуры закупки, заключения договора о закупке и их выполнения.
Вместе с тем, ч.ч.6,7 ст.71 Закона № 922 установлено, что
по результатам мониторинга закупки должностное лицо органа государственного
финансового контроля составляет и подписывает заключение о результатах
мониторинга закупки, утверждаемого руководителем органа государственного
финансового контроля или его заместителем.
В заключении указывается описание нарушения (нарушений)
законодательства в сфере публичных закупок, выявленного по результатам
мониторинга закупки и обязательств по устранению нарушения (нарушений)
законодательства в сфере публичных закупок.
Также положениями ч.ч.10,11 ст.71 Закона № 922
установлено, что в случае несогласия заказчика с информацией, изложенной в
заключении, он имеет право обжаловать заключение в суд.
Предлагается
рассмотреть правовые выводы судов по результатам рассмотрения дел о признании
заключений Госаудитслужбы недействительными и другими, взаимосвязанными с этим требованиями.
1. Участник
тендера по публичным закупкам имеет право подавать тендерное предложение о
соответствии предложенной продукции техническим, качественным и количественным
требованиям тендерной документации, который по своим показателям не хуже чем в
указанной технической задаче и в полной мере является эквивалентом.
Коммунальное некоммерческое предприятие обратилось в суд
с иском о признании заключения Госаудитслужбы о результатах мониторинга закупки
запасных частей для автомобилей экстренной медицинской помощи противоправным и
отменить его.
Решением суда 30.12.2020 (в пересмотре которого судом
апелляционной и кассационной инстанции отказано за пропуском ответчиком сроков
обжалования) иск удовлетворенно с учетом следующее.
По результатам
аукциона победителем определено ЧП с предложением 2 500 000 грн., с которым
истец заключил договор.
Ответчиком на основании приказа начат мониторинг процедур
закупок истца, основанием чего служили данные автоматических индикаторов рисков
в соответствии с п.1 ч.2 ст.8 Закона №922. По результатам анализа вопроса
рассмотрения тендерного предложения ЧП установлено, что заказчик в нарушение
требований п.4 ч.1 ст.30 Закона №922 (в редакции от 02.04.2020) не отклонил
тендерное предложение предприятия и указанные нарушения зафиксированы в спорном
заключении Госаудитслужбы. По мнению ответчика, победитель предлагал поставку
продукции, которая по техническим характеристикам является эквивалентом
указанной в тендерной документации, а потому заказчик не должен был принимать
тендерное предложение победителя.
Суд не согласился с доводами ответчика, поскольку
основным требованием тендерной документации истца было предоставление
участниками информации о: статье, наименовании, названии и стране производителя
(с целью идентификации товара).
Все ссылки в Приложении 3 к тендерной документации на
конкретные торговые марки или фирмы, патент, конструкцию или тип предмета
закупки, источник его происхождения или производителя, считаются такими, что
содержат выражение «или эквивалент».
Для выполнения требований тендерной документации ЧП в
составе тендерного предложения была предоставлена справка о соответствии
предложенной продукции техническим, качественным и количественным требованиям
тендерной документации.
Учитывая указанное, ЧП воспользовался своим законным
правом и предложил к поставке товар, который по своим показателям не хуже чем в
указанном техническом задании и в полной мере является эквивалентом.
Также согласно ч.4 ст.28 Закона после оценки предложений
заказчик рассматривает тендерные предложения на соответствие требованиям
тендерной документации по перечню участников, начиная с участника, предложение
которого по результату оценки определено наиболее экономически выгодным.
В случае отклонения тендерного предложения, которое по
результатам оценки определено наиболее экономически выгодным, заказчик
рассматривает следующее тендерное предложение из списка участников, которое
считается наиболее экономически выгодным.
Так, истец, рассмотрев тендерные предложения участников и
по результату наиболее выгодной экономической оценки было выбрано наиболее
выгодное предложение ЧП.
Учитывая указанное, суд пришел к выводу, что истец
придерживался законодательства при оценке тендерных предложений и тендерное
предложение ЧП отвечало требованиям тендерной документации и было наиболее
экономически выгодным, в связи с чем исковые требования подлежат
удовлетворению.
2. Важной
особенностью мониторинга является то, что по его результатам заказчик получает
возможность самостоятельно исправить нарушения и избежать санкций, являющихся
следствием такого нарушения. Вместе с тем, нормы законодательства обязывают
орган государственного финансового контроля в заключении о выявленных
нарушениях, в случае необходимости, детализировать суть нарушения и
обстоятельства его допущения.
Последствия
мониторинга в виде отмены торгов, договор по которым уже выполнен до проведения
проверки, свидетельствуют о непропорциональных принятых контролирующим органом
мерах в отношении допущенных участниками торгов нарушений, которые в целом не
повлияли на их результаты.
Государственное предприятие обратилось в суд о признании
противоправным и отмене заключения Госаудитслужбы о результатах мониторинга
закупки машины специального назначения-безеховой камеры в части установления
нарушения требований п.4 ч.1 ст. 30 и абз. 7 ч.1 ст. 31 Закона №922.
Верховный Суд 27.05.2021 согласился с решениями судов
предыдущих инстанций об удовлетворении иска с учетом следующего.
Исходя из основных задач Госаудитслужбы, одной из которых
является контроль соблюдения законодательства о государственных закупках,
деятельность этого органа должна быть направлена на оперативное и эффективное
исправление нарушений, допущенных при проведении этих торгов. Ведь именно этот
орган осуществляет надзор за законностью действий заказчиков при закупках и
имеет право принимать меры по нарушителям этого законодательства. В то же
время, полномочия Госаудитслужбы в процедуре мониторинга не являются
неограниченными, поскольку исходя из положений Закона № 922, мониторинг
является контрольным мероприятием и одним из четырех видов государственного
финансового контроля, в первую очередь ставящего целью выявить нарушения в
конкретной закупке и указать на них заказчику. При этом нормы законодательства
обязывают орган госфинконтроля в заключении о выявленных нарушениях, в случае
необходимости, детализировать суть нарушения и обстоятельства его допущения.
Содержание спорного заключения, которое является
индивидуально-правовым актом и порождает права и обязанности для истца, должно
отвечать требованиям, определенным ст. 2 КАСУ, в частности, по его
обоснованности, которая является одним из обязательных признаков решения
(действия, бездействия) субъекта властных полномочий.
Основанием для принятия обжалуемого заключения
Госаудитслужбы стало то, что в тендерной документации заказчика содержалось
требование для участников торгов предоставить справку об отсутствии оснований
для отказа в участии в процедуре закупки, определенных в ч.ч.1,2 ст. 17 Закона,
однако справка, предоставленная победителем этих торгов, по мнению ответчика,
не содержала всех необходимых реквизитов. Кроме того, в тендерной документации
заказчика содержалось требование предоставить документальное подтверждение
победителем торгов информацию, имеющуюся в свободном доступе в Едином
государственном реестре лиц, совершивших коррупционные правонарушения, что, по
мнению ответчика, противоречит положениям ч.3 ст.17, п.2 ст. 22 Закона.
Вместе с тем, не выполнение участником требования
предоставить информацию, содержащуюся в открытых единых реестрах, доступ к
которым является свободным, не влияет на саму процедуру закупки и не является
основанием для отклонения тендерных предложений. Кроме того, предоставленная
участником справка в произвольной форме является документальным подтверждением
наличия или отсутствия информации, предусмотренной определенными пунктами ч.ч.
1, 2 ст. 17 Закона, поэтому оснований для отклонения тендерного предложения
участника торгов только по этим основаниям заказчик не имел. Что касается
отсутствия в тендерной документации ООО (участника) документов, подтверждающих
наличие оборудования и материально-технической базы, указанных в справках
других участников торгов, при рассмотрении дела эти обстоятельства также
опровергнуты документами тендерной документации.
При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о наличии
оснований для отмены заключения Дежаудитслужбы, поскольку часть выявленных во
время мониторинга нарушений не нашли подтверждения при рассмотрении дела, а
другие недостатки тендерной документации заказчика не повлияли на проведение
процедуры торгов в целом и не привели к негативным. последствий, которые можно
квалифицировать как нарушение финансовой дисциплины.
Верховный Суд также указал, что проверка проведена почти
через шесть месяцев после торгов, договор, заключенный с победителем торгов,
полностью выполнен сторонами до даты принятия ответчиком приказа о проведении
мониторинга и в обжалованном заключении отсутствуют какие-либо замечания по его
правомерности. Кроме того, учитывая последствия мониторинга в виде отмены
торгов, договор по которым уже выполнен до проведения проверки, ВС считает
непропорциональными принятые контролирующим органом меры по допущенным
участниками торгов нарушениям, которые в целом не повлияли на их результаты.
3. В случае необеспечения подконтрольным
учреждением требований по устранению выявленных при осуществлении
государственного финансового контроля нарушений законодательства у органа
госфинконтроля возникают основания для обращения в суд с соответствующим иском.
Именно с момента возникновения этих оснований начинается ход срока обращения в
суд с иском.
Верховный
Судом 03.06.2021 оставлено по-прежнему определение суда первой инстанции, с
которой согласился суд апелляционной инстанции, о возвращении искового
заявления Госаудитслужбы к ПАО о взыскании 10216, 2 тыс. грн. и обязательство
выполнить требование об устранении нарушений, указанных в выводе о результатах
проверки, в связи с признанием причин пропуска срока обращения в суд
неуважительными.
Постановление
ВС мотивировано тем, что для обращения в административный суд субъекта властных
полномочий устанавливается трехмесячный срок, который, если не установлено
иное, исчисляется со дня возникновения оснований, дающих субъекту властных
полномочий право на предъявление определенных законом требований.
Госаудитслужба направила ответчику требование
об устранении выявленных нарушений письмом от 01.06. 2020 с указанием
информирования об исполнении с подтверждающими документами до 01.07.2020
К письму
от 30.06.2020, которое Госаудитслужба получила 03.07.2020 ответчиком не было
добавлено никаких подтвердительных документов, подтверждающих выполнение
требований органа государственного финансового контроля.
Следовательно,
ответчик не исполнитель требование Госаудитслужбы в установленный срок, поэтому
именно с 03.07.2020 возникли основания, которые давали право истцу на обращение
в суд с соответствующим иском.
Таким образом, 03.07.2020 начал течение
процессуального срока обращения в суд с иском по этому делу, а поскольку истец
обратился в суд с иском 22.10.2020, то он пропустил трехмесячный срок для
подачи иска.
При этом суды отклонили доводы истца, что в
письме от 30.06.2020 ответчик только сообщил о частичном выполнении требования
истца, а значит, у Госаудитслужбы не возникли основания для обращения в суд.
Суды отметили, что уведомление о частичном выполнении требования без добавления
подтверждающих документов и свидетельствует о неустранении выявленных
Госаудитслужбой нарушений, поэтому именно с даты получения этого ответа у истца
возникли основания для обращения в суд с соответствующим иском и отсчет 3
месячного процессуального срока.
4. Если тендерное предложение участника не
содержит отдельного обязательства, обязательность предоставления которого
предусмотрена тендерной документацией, но этот участник соответствует условиям,
предусмотренным действующим законодательством, которым установлена обязательность
выполнения им такого обязательства, заказчик не может отклонить предложение
оснований ее несоответствия тендерной документации.
Постановлением
апелляционного суда от 20.10.2022 оставлено по-прежнему решение суда первой
инстанции (кассационной инстанцией возвращен касскаргу ответчика без
рассмотрения) об удовлетворении иска Министерства развития экономики, торговли
и сельского хозяйства Украины о признании противоправным и отмены заключения
Госаудитслужбы в части установления нарушений при закупках проката пассажирских
транспортных средств с водителем п. 4 ч. 1 ст. 30 Закона с учетом следующего.
По
результатам мониторинга установлено, что Заказчик в тендерной документации в
подтверждение соответствия тендерных предложений участников техническим,
качественным, количественным и другим требованиям к предмету закупки установил
требование предоставления информации и документов согласно приложению № 3
тендерной документации. В частности, в разделе 5 приложения № 3 тендерной
документации Заказчик установил условия предоставления услуг, которые
предусматривают в частности компенсацию ущерба причиненного здоровью и
имуществу пассажиров, что участником ГП не было выполнено. Однако в нарушение
п.4 ч.1 ст. 30 Закона, Заказчик не отклонил тендерное предложение участника ГП
и заключил с ним договор.
Действительно,
раздел 5 «Технических, качественных и количественных характеристик предмета
закупки предоставленных ГП к Заказчику письмом не содержит отдельно
определенного обязательства по компенсации ущерба причиненного здоровью и
имуществу пассажиров.
В то же
время, в соответствии с абзацем 7 раздела 5 «Технических, качественных и
количественных характеристик предмета закупки предоставленных ГП к заказчику
указанным письмом участник ГП подтверждает, что отвечает такому условию
предоставления транспортных услуг, как «соблюдение Правил предоставления услуг
пассажирского автомобильного транспорта, Правил дорожного движения и Правил
технической эксплуатации транспортных средств».
При этом
согласно п.п. 12 п. 145 Правил предоставления услуг пассажирского
автомобильного транспорта автомобильный перевозчик обязан компенсировать ущерб,
причиненный автомобильным перевозчиком и/или экипажем здоровью и имуществу
пассажиров.
Более
того, как следует из указанного, автомобильный перевозик обязан в силу
действующего законодательства компенсировать ущерб, причиненный автомобильным
перевозчиком и/или экипажем здоровью и имуществу пассажиров.
По таким
основаниям суды пришли к выводу об отсутствии оснований для отклонения
тендерного предложения участника ГП, поскольку последним в составе предложения
предоставлена информация согласно приложению № 3 тендерной документации,
которая отвечает требованиям тендерной документации, поскольку фактически
содержит сведения о компенсации ущерба причиненного здоровью и имуществу
пассажиров, поэтому нарушений заказчиком требований п. 4 ч. 1 ст. 30 Закона
Украины «О публичных закупках» не усматривается.