Процедура проведення закупівлі побудована на тому, що бізнес, беручи в ній участь, добросовісно конкурує один з одним, намагаючись отримати перемогу та контракт з державою. Перемога буде гарантованим ринком збуту для переможця на певний період та плюсом до ділової репутації постачальника, оскільки одним з його клієнтів є сама Держава.
Держава в свою чергу повинна забезпечити для бізнесу та замовників такі умови, за яких перемагатимуть завдяки власним досягненням, а замовники матимуть змогу та обов’язок об’єктивно обрати максимально ефективну та економічно вигідну тендерну пропозицію.
Проте, сфера закупівель є однією з найбільш вразливих до корупційних проявів та зловживань, що, насамперед, пов’язано зі значним місцем, що займає держава як споживач на ринках товарів, робіт і послуг.
При цьому, зловживання відбуваються як з боку учасників торгів, так, і насамперед, з боку Держави. Зокрема, шляхом, неправомірного накладення уповноваженим органом –Антимонопольним комітетом України штрафів на учасників публічних торгів за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.
Разом з тим, в переважній більшості ці штрафи є незаконними, що обумовлює їх оскарження в судовому порядку, в чому вам нададуть допомогу досвідчені в сфері публічних закупівель адвокати АБ «Ткачук і партнери».
СПОТВОРЕННЯ ПУБЛІЧНИХ ТОРГІВ, ЯК РЕЗУЛЬТАТ
АНТИКОНКУРЕНТНИХ УЗГОДЖЕНИХ ДІЙ УЧАСНИКІВ
Стаття шоста Закону «Про захист економічної конкуренції» містить перелік, а саме:вісім узгоджених дій, які мають антиконкурентний характер, однією з яких є спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Такими узгодженими діями, спрямованими на спотворення результатів публічних закупівель, або «тендерною змовою», вважається поведінка декількох учасників тендеру, узгоджена таким чином, що між ними було усунено змагання при підготовці та участі у публічній закупівлі.
Змагальність продавців — учасників процедур закупівель — ґрунтується на невпевненості щодо інших учасників та їхньої поведінки та зумовлює необхідність кожним з учасників окремо пропонувати кращі умови замовникові за найнижчими цінами задля отримання перемоги в змаганні.
Змова — це антиконкурентні узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення або обмеження конкуренції..
Зазначеним чином усувається конкуренція між учасниками, яка є основним та ключовим елементом у механізмі публічних закупівель, який повинен забезпечити замовникові максимальну економію та ефективність.
Наслідком цього є обмеженння замовника у ході здійснення процедур закупівель лише тими пропозиціями, що були подані, а заміна учасниками конкуренції між собою на координацію замовник може не отримати той результат, який мав би в умовах справжньої конкурентної боротьби, а вибір переможця може відбутись не на принципах прозорої конкурентної процедури.
У підсумку узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між ними, а отже, спотворює результат.
Таким чином, суть антиконкурентних узгоджених дій являє собою дії задля заміни ризику, що притаманний конкурентному змаганню, на узгоджену поведінку між собою, що призводить до спотворення результатів торгів/тендерів.
В ЧОМУ ВИРАЖАЮТЬСЯ АНТИКОНКУРЕНТНІ УЗГОДЖЕНІ ДІЇ, ЩО ПРИЗВЕЛИ (МОЖУТЬ ПРИЗВЕСТИ) ДО СПОТВОРЕННЯ РЕЗУЛЬТАТІВ ПУБЛІЧНИХ ТОРГІВ
Для твердження, що дії учасників, суб’єктів господарювання відносяться до антиконкурентних, тобто між ними існує змова, які призвели або можуть призвести до спотворення торгів АМКУ може вважати, зокрема:
-ідентичні (схожі в деяких елементах) документи (їх частини);
-плутанина в печатках або в підписах на документах;
-однакові помилки в тендерних документах;
-спільні технічні засоби роздруківкі, копіювання (сканери/принтери) документації;
-спільна підготовка кошторисної документації або однакова система обчислення;
-синхронність дій у часі;
-спільні засновники, керівники, працівники, нотаріуси інші особи, прізвища яких прослідковуються у документах;
-спільна IP‑адреса, офіс, засіб зв’язку;
-постійна спільна участь одних і тих же осіб (учасників) у торгах;
-родинні зв’язки;
-відсутність перемоги у минулому;
-відмова від перемоги;
-надання фінансової допомоги один одному;
-наявність сталої господарської взаємодії;
-штучне завищення цін та інші.
Додатково про узгодженість поведінки може служити інформація, отримана від операторів телефонного зв’язку про наявність телефонних розмов між засновниками, керівниками, працівниками учасників, підозрюваних у змові, у період підготовки тендерних пропозицій та електронного аукціону. Також додатковим аргументом для визнання факту тендерної змови буде те, що учасники дотримуються певної моделі поведінки у низці тендерів тощо.
Звертаємо увагу, що вказане не є вичерпним переліком дій учасників, які свідчать про змову між ними, і, навпаки, деякі дії, які є одиничними чи окремими із вказаного переліку не можуть безумовно свідчити про наявність змови.
ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА АНТИКОНКУРЕНТНІ УЗГОДЖЕНІ ДІЇ,
ЩО ПРИЗВЕЛИ (МОЖУТЬ ПРИЗВЕСТИ)
ДО СПОТВОРЕННЯ РЕЗУЛЬТАТІВ ТОРГІВ
Першим та найбільш поширеним видом відповідальності за порушення антимонопольного законодавства є штрафи, які за результатми перевірки накладає АМКУ.
Штрафи обраховуються у процентному відношенні до доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому буде накладено штрафні санкції. У разі відсутності інформації про доходи відповідача штраф розраховується у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.
Отже, за вчинення змов (антиконкурентних узгоджених дій) передбачається відповідальність — штраф у розмірі до 10% річної виручки відповідача !!!.
Окрім штрафу для осіб, які вчинили таке порушення, передбачається заборона протягом 3‑х років перемагати в торгах у ProZorro, а також шалені репутаційні втрати.
При цьому, строк давності за подібні порушення — 5 років з моменту вчинення.
Звертаємо увагу, що окремим порушенням є кожна процедура, в якій була змова, тобто штрафують за всі доведені порушення.
Відповідачем є кожен, хто бере участь у змові. Однак для того щоб бути притягнутим до відповідальності, не обов’язково вигравати в закупівлі, оскільки учасників можуть оштрафувати, навіть у разі скасування торгів.
Зазначені рішення АМКУ про накладення штрафів можливо оскаржити в судовому порядку, в чому допоможуть професійні адвокати нашого Бюро.
При цьому, оскільки, як правило, наявність змови учасників торгів є «оціночним поняттям» лінія захисту «постраждалої» сторони адвокатом –це доведення відсутності будь-яких дій (ознак), щодо вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що призвели (або могли призвести) до спотворення результатів публічних торгів.
Можливо навести судову практики, яка свідчить про неправомірність накладення АМКУ на учасників торгів штрафів за, начебто, вчинення антиконкурентних узгоджених дій, результатом чого стало спотворення результатів торгів.
1.Верховним Судом 09.02.2023 залишено в силі постанову апеляційного суду про задоволення позову Підприємства Облавтодору про визнання недійсним пунктів резолютивної частини Рішення АМК щодо вчинення позивачем порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” № 2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг по експлуатаційному утриманню та поточному ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у області, проведених Службою автомобільних доріг у області та в частині накладення штрафу у розмірі 19 764 090 грн.
Так, оспорюване Рішення АМК мотивоване тим, що наявність у діях позивача та інших учасників торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:1) використанні одним із учасників для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим учасникам (у тому числі позивачу); 2) сприянні учасниками один одному у можливості здійснювати господарську діяльність;3) наявності спільних інтересів та сталих господарських відносин;4) сприянні позивачем у прийнятті іншим учасником участі у торгах; 5) взаємодії (телефонні розмови) уповноважених представників учасників; 6) синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики.
Верховний Суд зазначив, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Закон №2210-ІІІ не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від “спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції”. Цілком зрозуміло, що така “домовленість” навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Апеляційний суд, з яким погодився Верховний Суд дійшов висновків, що:
– факт надання позивачем в оренду одному з учасників виробничих приміщень у 2018 році жодним чином не може свідчити про обмін інформацією між вказаними особами під час підготовки та участі у Торгах у 2019 році або про намір спотворити ці Торги з огляду на те, що: надання приміщень в оренду є окремим видом господарської діяльності позивача; на протязі 2018 року у позивача були чинні 46 договорів оренди, укладених з іншими суб`єктами господарювання; договір оренди укладений задовго до оголошення про проведення торгів; позивач та Учасники знаходилися за різними юридичними та фактичними адресами; оренда виробничих приміщень не створює умови для обміну інформацією про торги між працівниками позивача та Учасника ;
– АМК не довів обставин того, яким чином наявність укладеного договору оренди машин і механізмів між позивачем та Учасником 3 у 2017 році свідчить про спільне здійснення діяльності позивача з Учасниками Торгів у 2019 році, а також про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, сприяння в обміні інформацією між ними (позивача з іншими Учасниками Торгів), у тому числі, під час підготовки до участі та участі у Торгах;
– перебування у господарських відносинах у 2017 році не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами під час підготовки до участі у та участі у Торгах;
– факт укладення договорів оренди із суб`єктами господарювання, які також брали участь в закупівлі, не доводить узгодженості поведінки позивача з іншими Учасниками під час торгів;
– надання відгуку є звичайною господарською практикою та підтверджує лише факт якісного виконання договору;
– факт наявності телефонних розмов уповноважених представників учасників, мав місце у зв`язку з підготовкою та відправленням ряду документів за раніше укладеними правочинами;
– зазначені однакові параметри файлів мають місце лише у деяких файлах, а отже висновки щодо подібних характеристик не повинні застосовуватися щодо всіх файлів тендерної пропозиції учасників торгів;
– вимога до завантаження електронних файлів у форматі PDF при участі у Торгах, визначена Замовником закупівлі у Тендерній документації, відтак Учасники Торгів не могли використовувати інші формати; АМК не дослідив причину створення більшості файлів в один день,а це можливо пояснити тим, що це останній день подання пропозицій;
– певна схожість в технічних характеристиках конкурсних пропозицій щодо позивача з Учасниками Торгів за Рішенням АМК, за відсутності беззаперечних доказів узгодження учасниками своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними не свідчить про наявність попередньої змови та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції , спотворення результатів торгів.
Таким чином, Верховний Суд погодився з висновками суду апеляційної інстанції, що у Рішенні АМК не наведено достатніх фактичних обставин, які у своїй сукупності дають підстави дійти висновку, щодо доведення АМК об`єктивної сторони порушення з боку позивача, як Учасника торгів відносно інших Учасників. Водночас, наведені АМК у Рішенні обставини в свої сукупності не доводять факту, що саме позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між Учасниками Торгів за взаємоузгодженим між ними планом, бажав спотворити результати торгів та сприяв настанню такому наслідку.
2. Верховний Суд 01.11.2022 залишив в силі судові рішення про задоволення позову ТОВ про визнання недійсним Рішення АМК в частині антиконкурентних узгоджених дій позивачем з іншим учасником, що спотворило результати тендеру на закупівлю послуг по реставрації будинку.
Зокрема, АМК у оскаржуваному Рішенні встановив, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі в Торгах відповідачі в антимонопольній справі були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах, що підтверджується, на думку Комітету, зокрема, таким:- використання одних і тих же номерів телефонів у своїй господарській діяльності;- використання одних і тих же ІР-адрес;- наявність спільних працівників та перехід працівників між учасниками;- наявність розрахунків та фінансової допомоги;- створення електронної адреси працівником конкурента;- уповноваження працівників на вчинення дій від імені конкуруючого товариства;- використання однієї і тієї ж електронної адреси під час підготовки до участі в Торгах;- створення кошторису в однаковій версії ПК АВК-5.
Задовольняючи позовні вимоги суді дійшли висновку про те, що АМК при кваліфікації дій позивача як таких, що направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях, а наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не може свідчити про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів. Водночас зауважили і на тому, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має ґрунтуватися на сукупності обставин, а не на окремому поодинокому факті або обставині.
3. Верховним Судом 08.09.2022 залишені в силі судові рішення по об’єднаній справі про задоволення позовів товариств про визнання недійсним Рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у частинах, що стосуються кожного із позивачів на загальну суму майже 72 млн. грн.
У оспорюваному рішенні АМК зазначено про встановлення фактів у їх сукупності, а саме:- спільні інтереси та взаємозв`язок позивачів;- наявність спільних працівників;- використання одних і тих же засобів зв`язку;- використання позивачами однакових ІР-адрес;- надання безвідсоткової фінансової допомоги;- використання позивачами приміщень за однією і тією ж адресою;- одночасне отриманням (оформлення) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів;- спільну підготовку позивачів до торгів;- економічна поведінка позивачів на торгах, які не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) Товариствами своєї поведінки підчас підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними. Наведеними у Рішенні фактами підтверджено, що всі ці дії у сукупності призвели до усунення конкуренції та змагальності між зазначеними товариствами та спотворення результатів проведених торгів.
Погоджуючись із висновками судів попередніх інстанцій Верховний Суд зазначив, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення (позиція ВС від 08.07.2021).
Саме на орган АМК покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК (позиція ВС від 15.04.2021, 03.02.2022).
Перевірка правильності кваліфікації дій позивачів щодо порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ (щодо кожного інкримінованого порушення окремо) перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст. 59 цього Закону. Суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.
Будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення.
Виходячи із того, що обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладений саме на АМК, ВС з урахуванням обставин встановлених судами попередніх інстанцій зазначає про обґрунтованість висновків судів в частині істотної неповноти дослідження АМК обставин справи та недоведення фактів, які покладені в основу висновків про вчинення Товариствами антиконкурентних узгоджених дій, у вигляді спотворення результатів Торгів.
Таким чином, з`ясувавши під час розгляду справи істотну неповноту дослідження АМК обставин справи, що у відповідності до ч.1 ст. 59 Закону №2210-ІІІ є підставою для визнання недійсним рішення АМК суди дійшли обґрунтованого висновку й про наявність правових підстав для задоволення позовів.
4. Верховним Судом 17.08.2021 залишено без змін постанову суду апеляційної інстанції про задоволення позову Компанії про визнання недійсним Рішення АМКУ у частині, що стосується Компанії щодо визнання її такою, що вчинила порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки та накладення на позивача штрафу в розмірі 339 999 грн.
Оспорюване Рішення АМКУ мотивоване наступним:- пов`язаність Учасників (одна і та ж особа була акціонером та одноосібним директором одного та акціонерним власником компанії позивача);- пов`язаність уповноважених представників Учасників;- взаємодія уповноважених представників компаній у період проведення торгів ( телефонні розмови між Учасниками);- схожість у документах учасників торгів (таблички, застосування курсивів, однакові помилки);- синхронність дій Учасників (обидва учасники у складі своїх пропозицій надали документи, переклад яких виконано та нотаріально засвідчено в один день; цінові пропозиції подано в один день; перерахунок коштів також в один день);– завищення цінової пропозиції одним із Учасників.
Верховний Суд погодився із висновками апеляційного суду про те, що АМК не було доведено наявність беззаперечних обставин, які свідчили б про узгодженість дій Компаній-учасників торгів під час проведення процедури закупівлі, а подані докази не є достатньо переконливими для виключення можливості того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо, без взаємного обміну інформацією між учасниками торгів.
Отже, судами не виявлено ознак координації поведінки вказаних суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації, так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу.
Вказана судова практика достеменно свідчить, що доведення відсутності підстав для накладення АМК на учасника публічних торгів штрафу – це складна юридична робота, яка потребує також інших спеціальних знань.
Крім того, за тендерну змову передбачено одні з найбільших штрафних санкцій (на одному рівні із зловживанням монопольним становищем), а також трирічний «шлейф» у вигляді заборони брати участь у публічних закупівлях, який, до того, може тягнутися за суб‘єктом господарювання більш тривалий час.
Проте, своєчасне звернення до спеціалістів у сфері публічних закупівель-адвокатів АБ «Ткачук і партнери» позбавить Вас вказаних великих неприємностей, які можуть призвести не тільки до грошових втрат, але і до втрати назавжди взагалі цілого бізнесу.