Правові та економічні засади здійснення закупівель
товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної
громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ.
Відповідно до ч.1 ст. 71 Закону №922, моніторинг
закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну
політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Моніторинг закупівлі
здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про
закупівлю та його виконання.
Разом з
тим, ч.ч.6,7 ст.71 Закону № 922 встановлено, що за результатами
моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю
складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що
затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його
заступником.
У висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у
сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення
(порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Також
положеннями ч.ч.10,11 ст.71 Закону № 922
встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку,
він має право оскаржити висновок до суду .
Пропонується розглянути правові висновки
судів за результатами розгляду справ про визнання висновків Держаудитслужби
недійсними та іншими, взаємопов’язаними із цим вимогами.
1.Учасник тендеру по
публічним закупівлям має право подавати тендерну пропозицію щодо відповідності запропонованої продукції технічним, якісним
та кількісним вимогам тендерної документації, який за своїми показниками є не
гіршим ніж в зазначеному технічному завданні та в повній мірі є еквівалентом.
Комунальне
некомерційне підприємство звернулось в суд із позовом про визнання висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі запасних частин для автомобілів екстреної медичної допомоги
протиправним та скасувати його.
Рішенням суду 30.12.2020 (в перегляді якого судом
апеляційної і касаційної інстанції відмовлено за пропуском відповідачем строків
на оскарження) позов задоволено з огляду на наступне.
За
результатами аукціону переможцем визначено ПП з пропозицією 2 500 000 грн., з яким позивач уклав договір.
Відповідачем на підставі наказу розпочато моніторинг
процедур закупівель позивача, підставою чого слугували дані автоматичних
індикаторів ризиків відповідно до п.1 ч.2 ст.8 Закону №922. За результатами аналізу питання розгляду
тендерної пропозиції ПП установлено, що замовник на порушення вимог п.4 ч.1 ст.30
Закону №922 (в редакції від
02.04.2020) не відхилив тендерну пропозицію підприємства і
зазначені порушення зафіксовано у спірному висновку Держаудитслужби. На думку
відповідача переможець пропонував
поставку продукції, яка за технічними характеристиками є еквівалентом
зазначеній у тендерній документації, а тому замовник не повинен був приймати тендерну
пропозицію переможця.
Суд не погодився із доводами відповідача, оскільки основною
вимогою тендерної документації позивача було надання учасниками інформації про:
артикул, найменування, назву та країну виробника (з метою ідентифікації
товару).
Усі
посилання у Додатку 3 до тендерної документації на конкретні торговельну марку
чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його
походження або виробника, вважаються такими, шо містять вираз “або еквівалент”.
На виконання вимог тендерної документації ПП у
складі тендерної пропозиції було надано довідку щодо відповідності
запропонованої продукції технічним, якісним та кількісним вимогам тендерної
документації.
Враховуючи
зазначене, ПП скористався своїм законним правом та запропонував до постачання
товар, який за своїми показниками є не гіршим ніж в зазначеному технічному
завданні та в повній мірі є еквівалентом.
Також
відповідно до ч.4 ст.28 Закону
після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність
вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника,
пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
У разі
відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш
економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку
учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
Так,
позивач розглянувши тендерні пропозиції учасників та за результатом найбільш
вигідної економічної оцінки було обрано найбільш вигідну пропозицію ПП.
Враховуючи
зазначене, суд дійшов висновку, що позивач дотримався законодавства під час
оцінки тендерних пропозицій та тендерна пропозиція ПП відповідала вимогам тендерної документації та
була найбільш економічно вигідною, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають
задоволенню.
2. Важливою
особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує
можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком
такого порушення. Разом з тим, норми законодавства зобов`язують
орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі
необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення.
Наслідки
моніторингу у вигляді відміни торгів, договір за якими вже виконано до
проведення перевірки, свідчать що є непропорційними вжиті контролюючим органом
заходи стосовно допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули
на їхні результати.
Державне підприємство звернулося в суд про визнання протиправним та скасування висновку
Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі машини спеціального призначення-Безехової
камери в частині встановлення порушення вимог п.4 ч.1 ст. 30 та абз. 7 ч.1 ст. 31 Закону № 922.
Верховний Суд
27.05.2021 погодився із рішеннями судів попередніх інстанцій про
задоволення позову з огляду на наступне.
Виходячи
із основних завдань Держаудитслужби, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про
державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на
оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих
торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під
час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього
законодавства. Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є
необмеженими, оскільки виходячи з положень Закону № 922, моніторинг є контрольним заходом та
одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить
за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. При цьому норми законодавства зобов`язують орган
держфінконтролю у висновку
про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та
обставини його допущення.
Зміст
спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і
обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАСУ, зокрема щодо його обґрунтованості, яка є
однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних
повноважень.
Підставою
для прийняття оскаржуваного висновку Держаудитслужби стало те, що у тендерній документації
замовника містилася вимога для учасників торгів надати довідку про відсутність
підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які визначені у ч.ч.1,2 ст. 17
Закону, однак довідка, надана
переможцем цих торгів, на думку відповідача, не містила усіх необхідних
реквізитів. Крім того, у тендерній документації замовника містилася вимога
надати документальне підтвердження переможцем торгів інформацію, яка
є у вільному доступі в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні
правопорушення, що, на думку відповідача, суперечить положенням ч.3 ст.17, п.2
ст. 22 Закону.
Разом з тим не виконання учасником вимоги надати
інформацію, що міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним,
не впливає на саму процедуру закупівлі та не є підставою для відхилення
тендерних пропозицій. Крім того, надана учасником довідка у довільній формі
також є документальним підтвердженням наявності або відсутності інформації,
передбаченої певними пунктами ч.ч. 1, 2 ст. 17 Закону, тому підстав для
відхилення тендерної пропозиції учасника торгів лише з цих підстав, замовник не
мав. Що стосується відсутності у тендерній документації ТОВ (учасника)
документів, що підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної
бази, зазначених у довідках інших учасників торгів, то під час розгляду справи
ці обставини також спростовані документами тендерної документації.
За таких обставин, суди дійшли висновку про наявність підстав
для скасування висновку Дежаудитслужби, оскільки частина виявлених під час
моніторингу порушень, не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші
недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури
торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати
як порушення фінансової дисципліни.
Верховний Суд також вказав, що перевірку проведено майже
через шість місяців після торгів,
договір, укладений з переможцем торгів, повністю виконаний сторонами до
дати прийняття відповідачем наказу про проведення моніторингу і в оскаржуваному
висновку відсутні будь-які зауваження щодо його правомірності. Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу
у вигляді відміни торгів, договір за якими вже виконано до
проведення перевірки, ВС
вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених
учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати.
3. У
разі незабезпечення підконтрольною установою вимог щодо усунення виявлених під
час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства у органу
держфінконтролю
виникають підстави для звернення до суду з відповідним позовом. Саме з часу виникненням цих підстав
розпочинається перебіг строку звернення до суду з позовом.
Верховний Судом 03.06.2021 залишено без змін ухвалу суду
першої інстанції, з якою погодився суд апеляційної інстанції, про повернення
позовної заяви Держаудитслужби до ПАТ про стягнення 10216, 2 тис. грн. та
зобов’язання виконати вимогу щодо усунення порушень, зазначених у висновку про
результати перевірки, у зв’язку із визнанням причин пропуску строку для
звернення до суду неповажними.
Постанова ВС мотивована тим, що для звернення до адміністративного суду
суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не
встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту
владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог.
Держаудитслужба
надіслала відповідачу вимогу щодо усунення виявлених порушень листом від 01.06. 2020 із зазначенням щодо
інформування про виконання з підтверджуючими документами до 01.07.2020
До
листа від 30.06.2020, який Держаудитслужба отримала 03.07.2020 відповідачем не було додано жодних підтвердних
документів, які б підтверджували
виконання вимог органу державного фінансового контролю.
Отже, відповідач не виконавч вимогу Держаудитслужби у встановлений строк, а
тому саме з 03.07.2020 виникли
підстави, що давали право позивачу на звернення до суду з відповідним позовом.
Таким чином, 03.07.2020 розпочав перебіг процесуального строку звернення до суду з
позовом у цій справі, а оскільки
позивач звернувся до суду з позовом 22.10.2020, то він пропустив тримісячний строк для подачі
позову.
При цьому
суди відхилили доводи позивача, що у листі від 30.06.2020 відповідач лише
повідомив про часткове виконання вимоги позивача, а отже у Держаудитслужби не
виникли підстави для звернення до суду. Суди зазначили, що повідомлення про
часткове виконання вимоги без додання підтверджуючих документів і свідчить про
неусунення виявлених Держаудитслужбою порушень, а тому саме з дати отримання
цієї відповіді у позивача виникли підстави для звернення до суду з відповідним
позовом і відлік 3 місячного процесуального строку.
4. Якщо
тендерна пропозиція учасника не містить окремого зобов’язання, обов’язковість
надання якого передбачена тендерною документацією, але цей учасник відповідає
умовам, передбаченим чинним законодавством,
яким встановлено обов’язковість виконання ним такого зобов’язання, замовник не
може відхилити пропозицію з підстав її невідповідності тендерній документації.
Постановою апеляційного суду від 20.10.2022 залишено без
змін рішення суду першої інстанції (касаційною інстанцією повернуто касскаргу
відповідача без розгляду) про
задоволення позову Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського
господарства України про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби
в частині встановлення порушень при закупівлі послуг по прокату пасажирських
транспортних засобів із водієм п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону з огляду на наступне.
За
результатами моніторингу установлено, що Замовник у тендерній документації на
підтвердження відповідності тендерних пропозицій учасників технічним, якісним,
кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі установив вимогу щодо надання
інформації та документів згідно з додатком № 3 тендерної документації. Зокрема,
у розділі 5 додатку № 3 тендерної документації Замовник установив умови надання
послуг, які передбачають зокрема, компенсацію шкоди заподіяної здоров`ю та
майну пасажирів, що учасником ДП не було
виконано. Однак на порушення п.4 ч.1 ст. 30 Закону Замовник не відхилив
тендерну пропозицію учасника ДП та уклав із ним договір.
Так,
дійсно, розділ 5 «Технічних, якісних та кількісних характеристик предмета
закупівлі наданих ДП до Замовника листом не містить окремо визначеного
зобов`язання з компенсації шкоди заподіяної здоров`ю та майну
пасажирів.
Водночас, відповідно
до абзацу 7 розділу 5 «Технічних, якісних та кількісних характеристик предмета
закупівлі наданих ДП до замовника вказаним листом учасник ДП
підтверджує, що відповідає такій умові надання транспортних послуг, як
«дотримання Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспорту,
Правил дорожнього руху та Правил технічної експлуатації транспортних засобів».
При цьому, згідно з п.п. 12 п. 145 Правил
надання послуг пасажирського автомобільного транспорту автомобільний перевізник
зобов`язаний компенсувати шкоду, заподіяну автомобільним
перевізником та/або екіпажем здоров`ю та майну пасажирів.
Більше того, як вбачається з вказаного, автомобільний
перевізик зобов`язаний в силу чинного законодавства компенсувати шкоду,
заподіяну автомобільним перевізником та/або екіпажем здоров`ю
та майну пасажирів.
За таких підстав суди дійшли висновку про відсутність підстав
для відхилення тендерної пропозиції учасника ДП, оскільки останнім у складі
пропозиції надано інформацію згідно з додатком № 3 тендерної документації, яка
відповідає вимогам тендерної документації, адже фактично містить відомості про
компенсацію шкоди заподіяної здоров`ю та майну пасажирів, тому порушень
замовником вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не
вбачається.