В разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з не залежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
Трудовим законодавством передбачені і інші випадки збереження за громадянином середнього заробітку.
Пропонуємо навести судову практику та правові позиції Верховного Суду у спорах щодо стягнення середнього заробітку.
1. Середній заробіток за час вимушеного прогулу стягується судом не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП)
Зменшення судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до відсоткового співвідношення кількості днів відкладення розгляду справи з вини позивача, закон не передбачає.
Постановою від 03.04.2024 Верховний Суд скасував постанову апеляційного суду та залишив в силі судове рішення першої інстанції від 20.03.2023, яким, серед іншого, стягнув на користь Позивача із заробіток за весь час затримки до дня фактичного розрахунку за період з 10.06.2020 (дата звільнення) до 20.03.2023 в розмірі 477 706 грн.
Скасовуючи у цій частині рішення першої інстанції та постановляючи нове про стягнення на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.06.2020 до 20.03.2023 в розмірі в розмірі 415 604 грн. апеляційний суд зазначив, що міський суд не звернув уваги на те, що розгляд справи відкладався на 120 днів з вини позивачки, що становить 13 % загального терміну розгляду справи, тому суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивачки, необхідно зменшити на 13 %.
Не погоджуючись із вказаною позиціє Верховний Суд зазначив, що ч. 2 ст. 235 КЗпП передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вимушений прогул – це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.
Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 № 100, і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.
Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Посилання апеляційного суду при зменшенні розміру компенсації за час вимушеного прогулу на п.32 постанови Пленуму ВС від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема ч.3 ст. 117 КЗпП, яку виключено на підставі ЗУ № 3248-15 від 20.12.2005.
Загалом розгляд цієї справи тривав 930 днів (з дати відкриття 31.08.2020 до 20.03.2023), з яких відкладався на 120 днів з вини позивачки, що становить 13 % загального терміну розгляду справи.
Ураховуючи, що апеляційний суд не встановив вини позивача у розгляді цієї справи понад один рік, у суду не було підстав зменшувати розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до кількості днів відкладення розгляду справи за клопотанням позивача чи у зв`язку з його неявкою. Адже закон передбачає, що якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року з вини працівника, то середній заробіток сплачується лише за один рік, якщо не з його вини, то за весь час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).
Отже Верховний Суд дійшов висновку, що зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до відсоткового співвідношення кількості днів відкладення розгляду справи за клопотанням чи з вини позивача, закон не передбачає і рішення суду першої інстанції в цій частині є правильним.
Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26.11.2020, 31.05.2021.
2. За педагогічними чи науково – педагогічними працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, в силу ст. 57 ЗУ «Про освіту», зберігається попередній середній заробіток до 24 грудня 2023 року
У липні 2023 року Особа звернувся до суду з позовом до Закладу Освіти про визнання протиправним та скасування наказу про припинення виплати заробітної плати мобілізованому працівнику, зобов`язання виплатити середній заробіток.
Позов мотивовано тим, що Особа працює на посаді вчителя фізкультури в Закладі Освіти і 1 квітня 2022 року був призваний на військову службу до ЗСУ.На підставі наказу Закладу Освіти від 01.04. 2022 його було увільнено від роботи у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період проходження військової служби. Однак, наказом від 12.07.2022 у звязку із набранням чинності Законом України від 01.07.2022 № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин, яким передбачено припинення нарахування середнього заробітку працівникам, які увільнені від роботи на підставі ч. 3 ст.119 КЗпП Особі 1 припинено виплату середнього заробітку з 19.07.2022. Просив суд скасувати наказ від 12.07.2022, поновити йому збереження середнього заробітку з 19.07.2022 та виплатити заборгованість, що виникла з цієї дати.
У постанові від 30.10.2023 апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову з мотивів того, що у новій редакції ч.3 ст. 119 КЗпП України виключено таку гарантію, як збереження середнього заробітку за працівником, який призваний на військову службу, то гарантії, передбачені ч.2 ст. 57 ЗУ «Про освіту» на нього не поширюються.
Разом з тим, Верховний Суд 11.09.2024 скасував вказану постанову суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.
Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими ч.3 ст. 119 КЗпП, а також ч.1 ст. 53, ч. 2 ст. 57 ЗУ «Про освіту», ч.2 ст. 44,ч. 1 ст. 54, ч. 3 ст. 63 ЗУ «Про фахову передвищу освіту», ч. 2 ст. 46 ЗУ «Про вищу освіту» (ч.2 ст. 39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час винесення спірного наказу).
Законом України від 01.07.2022 № 2352-IX , який набрав чинності з 19.07.2022, внесено зміни та у ч.3 ст. 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Відповідно до ч.2 ст. 57 ЗУ «Про освіту» (в редакції чинній на час винесення спірного наказу), у разі проходження педагогічним чи науково-педагогічним працівником військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, або військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період за таким працівником зберігається попередній середній заробіток.
На рівні КЗпП України не передбачено правила про пріоритетність його норм над нормами інших законів. Правила в статті 4 ЦК України, про пріоритетність його норм над приватно-правовими нормами інших законів, до вирішення колізій між КЗпП України та іншими законами не застосовується
Таким чином, аналіз наведених норм матеріального права дає підстави дійти висновку про те, що за педагогічними чи науково-педагогічними працівниками,призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, зберігається попередній середній заробіток.
Законом України від 22.11.2023 № 3494-ІХ, який набрав чинності 24.12.2023 внесено зміни та у ч. 2 ст. 57 ЗУ «Про освіту» слова «чи проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, або військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період» виключено.
Тобто з 24 грудня 2023 року за педагогічними чи науково-педагогічними працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, не зберігається попередній середній заробіток.
Тааким чином Верховний Суд дійшов висновку, що Особа є педагогічними працівником, який 01.04. 2022 призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, а тому відповідно до ч.2 ст. 57 ЗУ «Про освіту» в редакції, чинній на час винесення спірного наказу, мав право на отримання середнього заробітку до 24.12.2023 року.
3. Основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата
Якщо працівник протягом останніх чотирьох календарних місяців, що передують місяцю, у якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, не відпрацював жодного робочого дня, у нього відсутній розрахунковий період, тому середня заробітна плата в такому випадку обчислюється виходячи з посадового окладу
Рішенням суду першої інстанції від 28.06.2023 задоволено позов Особи до ДП визнано незаконним та скасовано п. 2 наказу «Про припинення простою та присупоненная дії трудового договору з Особою» від 30.08.2022 та стягнуто суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.08.2022 по 10.01.2023 у розмірі 355 505 грн.
Рішення мотивовано тим, що підставою для призупинення трудового договору є не сам факт уведення воєнного стану в Україні, а об`єктивна неможливість надання та виконання роботи. Оскільки у матеріалах справи не викладені фактичні обставини, які б свідчили про абсолютну неможливість роботодавця та працівника виконувати свої обов`язки, суд визнав призупинення таким, що не відповідає вимогам статті 13 Закону № 2136-ІХ.
Оскільки простій, встановлений наказом відповідача, тривав з 01.03 по 30.08.2022, суд зробив висновок, що сума стягнення має розраховуватись відповідно до розміру заробітної плати за січень та лютий 2022 року – два календарні місяці роботи, що передували події, з якою пов`язана відповідна виплата. Керуючись приписами статті 235 КЗпП та постановою КМУ № 100 від 08.02.1995, суд стягнув середній заробіток на користь позивача за період з дня призупинення трудового договору і до моменту звільнення, адже саме за цей період позивач не отримувала заробітної плати, а роботодавець своїми діями фактично створив для працівниці ситуацію вимушеного прогулу.
Постановою суду апеляційної інстанції від 31.10.2023 вказане рішення змінено в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнуто 110 173 грн.
Постанова мотивована тим, що суд першої інстанції помилково визначив, що для розрахунку середнього заробітку слід брати до уваги заробітну плату за січень та лютий 2022 року, оскільки позивач не виконувала своїх посадових обов`язків через простій до призупинення дії трудового договору, а тому такий середній заробіток слід обраховувати, виходячи із посадового окладу позивачки.
Верховний Суд 05.06.2024 залишаючи вказані судові рішення без змін, підтримав позицію суду апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку з огляду на наступне.
ВС зазначив, що суди попередніх інстанцій обґрунтовано вважали, що призупинення дії трудового договору з позивачкою є незаконним, оскільки обставин неможливості відповідача у зв`язку з військовою агресією проти України надати позивачці роботу, а останній її виконувати не встановлено.
Середній заробіток за частиною другою статті 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 ЗУ «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком № 100.
Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього-п`ятого пункту 4 цього Порядку, а саме з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Таким чином, ВС зробив висновко, що якщо працівник протягом останніх чотирьох календарних місяців, що передують місяцю, у якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, не відпрацював жодного робочого дня, у нього відсутній розрахунковий період, тому середня заробітна плата в такому випадку обчислюється виходячи з посадового окладу.
Водночас, якщо в розрахунковому періоді є хоча б один повний відпрацьований день, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за такий робочий день.
При цьому простій – це час протягом якого працівник не працює. Оплата простою не з вини працівника є платою за невідпрацьований час і входить до фонду додаткової заробітної плати.
Як зазначено в пункті 2 розділу ІІ Порядку № 100, час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
Також при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (абзац другий пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100).
Отже, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці час простою не враховується, навіть у разі збереження під час простою за працівником середнього заробітку.
Установлено, що дію трудового договору з позивачем було призупинено з 30 серпня 2022 року.Тобто, розрахунковим періодом є червень та липень 2022 року. У цей час позивач перебував у простої. Попередні два місяці (квітень та травень 2022 року) позивач також перебував у простої. Відповідно цей час виключається з розрахункового періоду. Матеріали справи не містять доказів про те, що Особа в період простою була залучена до роботи.
Таким чином, оскільки позивач перебував у тривалому простої (більше чотирьох місяців), у нього відсутній розрахунковий період, тому при визначенні розміру середньої заробітної плати, за обставин цієї справи, необхідно виходити із встановленого йому посадового окладу.