Моніторинг процедури закупівлі-один із найпоширеніших, навіть один із головних видів фінансового контролю, який здійснює Держаудитслужба.
За результатом здійснення такого моніторингу посадова особа Держаудитслужби складає Висновок, який зазвичай містить вимогу усунути виявлені порушення, наприклад, шляхом розірвання або визнання недійсним, нікчемним договору про закупівлю, припинення зобов’язань за договором, забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення, та інше.
Разом з тим, такі Висновки Держаудитслужба не завжди відповідають вимогам законодавства, та порушують права учасників тендерів, а тому, зокрема, Замовник державних закупівель, може оскаржити його в судовому порядку.
Як засвідчила практика оскаржень висновків Держаудитслужби за умови залучення досвідчених спеціалістів-юристів, належної підготовки, та ретельної розробки тактики та алгоритму оскарження, скаржник з великою ймовірністю зможе довести свою позицію в суді.
Досвідчені у сфері публічних закупівель адвокати АБ «Ткачук і партнери» оскаржать Висновки Держаудитслужби та доведуть їх неправомірність у судовому порядку.
ПОРЯДОК ОСКАРЖЕННЯ
ВИСНОВКІВ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
Строк на звернення до суду адміністративної юрисдикції з оскарженням висновку Держаудитслужби становить з моменту його оприлюднення 10 днів.
Звертаємо увагу, що у замовника наявне право протягом 3-х днів з дня оприлюднення Висновку звернутися до Держаудитслужби за роз’ясненням його (Висновку) змісту та визначених у ньому зобов’язань замовника.
Як правило, Держаудитслужба не надає відповіді на такі запити замовника. Однак, це буде перевагою для адвоката нашого Бюро при підготовці позову до суду та підтримання його у судовому процесі, оскільки це буде однією із підстав визнання його (Висновку) незаконним, зокрема- нечіткість та невизначеність його змісту. При цьому, відсутність відповіді Держаудитслужби на запит Замовника може бути підтвердженням того, що контролюючий орган сам не може чітко визначити який механізм виконання його вимоги.
Протягом 5 робочих дій з часу опублікування Висновку, замовник має право надати аргументовані заперечення на нього, в чому допоможуть адвокати нашого Бюро і які рекомендують обов’язково готувати такі заперечення, які при подачі позову будуть ще раз доводити позицію скаржника щодо незгоди із оспорюваним Висновком.
ДОПОМОГА АДВОКАТА У ПРЕД’ЯВЛЕННІ ПОЗОВУ ПРО ВИЗНАННЯ ПРОТИПРАВНИМ ТА СКАСУВАННЯ ВИСНОВКУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
Найважливішим етапом є підготовка та подання позовної заяви до суду з проханням визнати протиправним та скасувати висновок.
Із досвіду адвокатів нашого Бюро, з урахуванням судової практики, можливо визначити основні підстави, завдяки яким в переважній більшості суди погоджувалися із доводами позивача про визнання Висновку Держаудитслужби протиправним та його скасування.
В переважній більшості у Висновках у якості зобов’язань замовника зазначається вимога: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності (нікчемності) договору. Тобто Держаудитслужба не конкретизує у Висновку, яких саме заходів необхідно вжити,а також не визначає спосіб усунення виявлених порушень, а це безумовно свідчить про невизначеність та нечіткість Висновку, що є однією із підстав для визнання Висновку протиправним у судовому порядку.
Так, Верховний Суд у постановах від 21.10.2021, 30.11.2021, 04.05.2023 залишав в силі судові рішення попередніх інстанцій, якими задовольнялись позовні вимоги Замовників про визнання протиправними та скасування Висновків Держаудитслужби з підстав нечіткості та невизначення заходів та дій , які повинен вчинити замовник на усунення виявлених при проведенні фінансового моніторингу державних закупівель порушень.
При цьому Верховний Суд у постановах висловлював правову позицію, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Отже, зазначене є порушенням вимог Закону «Про публічні закупівлі» в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Не рідкими є випадки, коли Держаудитслужба у Висновку може вимагати вжити заходів щодо розірвання договору, який був укладений за результатами проведення закупівлі. Однак, проаналізувавши виявлені порушення Держаудитслужбою, за результатами якої вона вимагає розірвати договір можливо дійти висновку, що така вимога може порушувати принцип
пропорційності, який передбачає дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Так, Верховний Суд 21.01.2021 залишив в силі рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позову замовника про визнання протиправним та скасування Висновку Держаудитслужби, у якому, серед інших була вимога до Замовника щодо розірвання договору, укладеного із переможцем за результатами тендеру.
Верховний Суд зазначив, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов’язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. З цих підстав ВС вказав, що Висновок Держаудитслужби, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, передбаченим ч.2 ст. 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже, цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Отже, як свідчить судова практика, якщо у процесі розгляду справи буде встановлено порушення вимог законодавства України у процедурі закупівлі та за умови доведення адвокатом, що виявлені Держаудитслужбою порушення мали шкідливі наслідки й призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи завдали збитків бюджету, суд, застосувавши принцип пропорційності, може прийняти рішення про скасування висновку Держаудитслужби.
У сукупності із зазначеним підставами часто адвокати зазначають обставини того (які до того ж підтверджують вказані підстави), що договір, укладений за результатами публічної закупівлі вже виконаний.
Верховний Суд 27.05.2021 погодився із рішеннями судів попередніх інстанцій про задоволення позову про визнання Висновку Держаудитслужби протиправним та його скасування з огляду на те, що частина виявлених під час моніторингу порушень, не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.
Верховний Суд також вказав, що перевірку проведено майже через шість місяців після торгів, договір, укладений з переможцем торгів, повністю виконаний сторонами до дати прийняття відповідачем наказу про проведення моніторингу і в оскаржуваному висновку відсутні будь-які зауваження щодо його правомірності. Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу у вигляді відміни торгів, договір за якими вже виконано до проведення перевірки, ВС вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати.
Окрім зазначеного, можливі випадки, коли виконати зазначені у Висновку вимоги взагалі неможливо, оскільки це порушує (суперечить) чинному законодавству.
Наприклад, Держаудитслужба вимагає від Замовника вжити заходів щодо застосування наслідків нікчемності договору. Водночас, ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено вичерпний перелік підстав, за наявності яких договір є нікчемним і конкретна ситуація не підпадає під дану норму права, а у договорі про закупівлю відсутні додаткові підстави для визнання його нікчемним. Отже виконати Висновок Держаудитслужби без порушення вимог законодавства фактично неможливо.
Такі вимоги до Замовника, зазначені у оспорюваному Висновку Держаудитслужби є також підставою для його скасування у судовому порядку.
Зазначене свідчить, що кожна ситуація є індивідуальною і велике значення під час судового розгляду відіграє належне обґрунтування у позові фактичних обставин справи та їх доведення у судовому засіданні.
Зокрема, адвокати нашого Бюро при обранні лінії захисту клієнта, ураховуючи судову практику, в переважній більшості доводять у судовому засіданні протиправність Висновку Держаудитслужби через докази, що під час проведення закупівлі замовником не було допущено порушень вимог законодавства або порушення були незначними та вимога щодо усунення порушень є неспівмірною з допущеними порушеннями.
Таким чином, адвокати АБ «Ткачук і партнери» проведуть правовий аналіз Висновку Держаудитслужби, підготують обґрунтований позов та доведуть у судовому порядку його неправомірність.